未实际发生业务的情况下虚开发票，是否产生纳税义务？

A公司在未发生业务的情况下，虚开发票给B公司，金额1000万，税额130万，B公司抵扣130万增值税。随后不久税务局在检查B公司时查出虚开发票的事实，要求B公司进项转出，A公司该如何处理呢？

根据 《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》（国家税务总局公告2012年第33号 规定：纳税人虚开增值税专用发票，未就其虚开金额申报并缴纳增值税的，应按照其虚开金额补缴增值税；已就其虚开金额申报并缴纳增值税的，不再按照其虚开金额补缴增值税。税务机关对纳税人虚开增值税专用发票的行为，应按《中华人民共和国税收征收管理办法》及《中华人民共和国发票管理办法》的有关规定给予处罚。也就是说，即使没有发生业务，虚开发票的一方，应该按照虚开发票的金额交税。

但这样一来，B公司进项转出，A公司还要按照开票金额交税，会不会重复交税呢？当然，对于虚开发票行为，国家是严厉打击的，因为是违法甚至犯罪行为在先，即使重复交税也是作为打击违法犯罪的一种手段，税负的公平与否在这里不是考虑的重点。

根据《增值税暂行条例》规定，“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务(以下简称劳务)，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”。由此可见，增值税纳税义务的发生是以“销售货物或者加工、修理修配劳务(以下简称劳务)，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物”行为的发生为最基本的前提。因为虚开发票是在未发生实际业务情况下的，并不产生纳税义务。

那就看，对于虚开发票的一方，如果按照33号公告要求交税，到底是什么性质的行为。

第一种，履行法定的纳税义务。《增值税暂行条例》中已经对纳税义务做了明确，在没有发生增值税应税行为的情况下，虚开发票的一方并不具有税法上的纳税义务，如果按照33号需要交税，对没有纳税义务的纳税人征税，本身就违反了税收法定原则。

第二种，是一种惩罚性的行为。 而作为行政处罚，似乎总局的公告也不具有设定行政处罚的权限。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十三条规定，国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。也就是说，国家税务总局并不能自行创立行政处罚。

根据《发票管理办法》第三十五条规定， 违反本办法的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在 1 万元以下的，可以并处 5 万 元以下的罚款；虚开金额超过 1 万元的，并处 5 万元以上 50 万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，对于虚开发票一方，目前行政处罚措施只有《发票管理办法》的规定，罚款最高不得超过50万元。如果从重复交税的原理来讨论33号公告的合理性，其实没有触及到问题的焦点。其实核心问题是，虚开的一方要交税，到底是在履行纳税义务，还是在接受行政处罚。显然这两条33号公告都不在理。