对赌失败，出让方已经交过的税是否可以退还？
引言
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。在资本市场中，对赌协议因其所独有的投资风险控制及高层激励特性，受到市场上投资者的普遍青睐。但对赌失败后，所引发的涉税风险却是股权出让人需要正视的问题。
去年由上海市第三中院审理的“王某与国家税务总局上海市税务局等税务行政管理纠纷上诉案”（（2024）沪03行终133号）中，法院即明确了不予支持退还已缴纳税款的观点，该案件的宣判在当年引发了业内的不少争议，该案也被评为2024年度十大具有影响力的税务司法审判案例。本文将围绕该司法判例所议之“对赌退税问题”进行分析与解读。
一、案件介绍
1、基本案情
2015年12月18日，某某公司（以下简称“投资方”）与王某、袁某某（二人合称为“创始股东”）签订《购买资产协议》，就投资方购买创始股东所持某某公司1（以下简称“目标公司”）合计100%（其中王某持股50%，袁某某持股50%）股权作出约定，各方同意创始股东所持目标公司56.5%的股权由投资方以发行股份的方式购买，另外43.5%的股权由投资方以现金方式购买；其中本案的上诉人（原审原告）王某出让目标公司股权的现金对价为25,000万元，股票对价为32,500万元，合计57,500万元。
同日，各方签署《利润预测补偿协议》，就创始人承诺目标公司2016年度、2017年度、2018年度利润不低于一定金额作出约定,如触发补偿条件，则投资方有权按照人民币总价1元回购创始股东持有的该等补偿股份并按照规定予以注销。
2016年3月至2016年6月，各方签署了关于上述协议的补充协议，其中《利润预测补偿协议之补充协议（三）》，将业绩补偿期间变更为2016年度、2017年度、2018年度、2019年度；同时将“承诺期限届满后的减值测试及补偿条款”予以删除；
2016年9月8日，创始股东王某收到投资方支付的现金对价25,000万元；2016年9月26日，投资方向王某定向发行的股票最终登记至王某名下，王某被正式列入投资方的股东名册。
2017年3月，目标公司为王某代缴个人所得税5,000万元。后在青浦税务局稽查局下发《税务处理决定书》后，王某于2017年11月15日补缴了股票对价部分的个人所得税6,400万元。
因2018年、2019年净利润未达标，投资方以总价1元向创始股东回购股份并注销，其中王某2018年涉及股份20,730,949股(2019年8月15日完成回购注销手续)、2019年涉及股份6,717,799股（2021年3月4日完成注销手续）。
2022年10月11日，王某认为其股权转让交易多申报和缴纳个人所得税53,744,652.18元，向青浦区税务局申请退还。青浦区税务局于2022年11月8日作出不予退税的决定。王某后申请行政复议，2023年3月16日，市税务局亦作出维持不予退税决定。
2024年1月2日，原一审法院判决驳回王某的诉讼请求。
2、争议焦点
一审中的争议焦点：王某以对赌失败补偿股份导致股权转让所得利益减少为由申请退税，青浦税务局作出被诉不予退税决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确。对此，一审法院认为，王某是否符合超过应纳税额予以退税的情形，可从股权交易应税事实判断、利润补偿是否影响应税金额确定、退税申请期限计算等三方面进行审查。
二审中的争议焦点：上诉人王某因目标公司2018年度、2019年度净利润未达标，补偿投资方股份后是否可以主张个人所得税退税。该争议焦点涉及补偿义务的履行是否影响涉案股权转让所得的确定、个人所得税的退税依据等问题。
3、二审法院的主要观点
第一，补偿义务的履行是否影响案涉股权转让所得的确定
在民商事交易中，上诉人因履行《购买资产协议》《利润预测补偿协议》等一揽子协议而导致股权转让的实际所得减少，但该所得的减少，并非是对股权转让交易总对价的调整，而是对经营风险的补偿。
同时，由于个税法意义上的个人财产转让所得并不采用预缴加汇算清缴的模式，上诉人补偿某某公司股份的行为也不改变税收征管意义上的股权转让所得。
第二，补偿义务的履行是否可以成为退税的理由
《税收征收管理法》第五十一条仅适用于超过应纳税额缴纳的税款的退还，本案并不存在多缴纳税款的情形。对于《利润预测补偿协议》约定的补偿行为，目前个税法领域并无相应的退税规定。上诉人在没有退税依据的情形下，不存在超过退税申请期限之情形。
综上，虽然上诉人王某与投资方签订并履行《购买资产协议》《利润预测补偿协议》以及补充协议等，可以被交易各方看作整体交易，交易各方可以认为案涉股权转让的实际收益在上述一揽子协议履行完毕后最终确定。但在个人所得税征管领域，个人股权转让所得属于财产转让所得，不适用预缴加汇算清缴模式，而是按照20%的比例税率按月或按次征收个人所得税。上诉人主张根据第二笔补偿股份回购注销登记时点即2021年3月4日最终确定股权转让所得，继而确定应缴纳的个人所得税，多收取的部分应当退还，但目前尚未有相应的税收法律法规或政策文件可以支持该观点。针对本案的情形，目前沿用的仍是2014年67号文所指的股权转让所得个人所得税管理办法及财税【2015】41号文所指的关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策。简而言之，因履行补偿义务而导致股权转让所得实际减少的情形，个人所得税征管领域的法律法规政策文件等尚未作出相应的退税规定。故被上诉人青浦税务局根据现行法律法规及政策文件，对上诉人王某1的退税申请经审核后决定不予退税，并无不当。
需要指出的是，本案所涉的股权转让和利润预测补偿模式，呈现了投融资各方为解决对目标公司未来发展不确定性而设计的交易新形态。案涉一揽子协议的合法有效履行，有助于提升市场活力，助推经济发展。为了营造更加规范有序、更显法治公平的税收营商环境，建议税务部门积极调整相关政策，持续优化税收征管服务举措，为经济新业态提供更合理更精准的税收规则，健全有利于高质量发展、社会公平、市场统一的税收制度。
二、案件解读
实践中，对赌的形式多种多样，有受让方分期支付股权转让款的方式，亦有受让方先全额支付股权转让款，后通过约定业绩补偿期及补偿方式来降低投资风险的。业绩补偿的方式又分为现金补偿、股权补偿或两种补偿方式相结合。上述案例为对赌中较为常见的方式。
目前各地税务机关所依据的现行有效的税务相关规定，主要如下：
1、《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号，以下简称“67号文”）
根据67号文第二十条的规定：“具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税：（一）受让方已支付或部分支付股权转让价款的；（二）股权转让协议已签订生效的；（三）受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的；（四）国家有关部门判决、登记或公告生效的；（五）本办法第三条第四至第七项行为已完成的；（六）税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。”
上述67号文明确规定了个人股权转让申报纳税的时点，即只要发生协议签订生效、部分价款支付等上述任何一种情形，出让方就应当在规定的期限内一次性就股权转让收入申报缴纳税款。此规定则会导致在分期付款模式下，出让人在还未取得全部股权转让款时，就需要对全部股权转让款缴纳个人所得税的困境。
2、《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号，以下简称“41号文”）
根据41号文第二条第二款规定：“个人以非货币性资产投资，应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现。”
非货币性资产资产转让与取得被投资企业股权在实践中往往是两个时间点。41号文虽然是针对非货币性资产投资方式，但其并不影响纳税时点的确定。
3、《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函(2005)130号，以下简称“130号批复”)
根据130号批复第一款的规定：“根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例和《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。”
上述规定亦明确了，已经完成股权变更的，收回转让的股权应视作另一次单独的股权转让行为。
从上述案件可以看出，上海市三中院在依据现行有效的税法相关规定下，对于对赌失败后出让人要求税款返还是持反对态度的。但在判决书的最后，其亦表达了对于税务部门应积极调整相关政策以应对经济新业态的建议。
实践中关于是否退税的分歧也主要是围绕着对赌补偿的性质而发生的争议。一部分观点认为，对赌补偿是对股权转让价款的返还或调整，有少部分税务机关支持上述观点并作出予以退税的决定；而另一部分观点则认为，对赌补偿是独立的合同债务，这也是目前多数税务机关及司法判决的倾向性观点。
鉴于对赌在实践中的形式多种多样，用一个规则来规范其实并不容易，因此对于税法原理及案件具体细节的分析把握就显得尤为重要。出让方在同投资方协商对赌条款时，在充分预估风险的同时，可以在协议细节中进行打磨，当出现纳税争议时，可以通过与税务机关的充分沟通以获得个案批复的可能。