再论“对赌条款”对个税的处理
《中国税务报》在4月16日发表了一篇文章，题为《实务论坛上，业内专家探讨税务实务问题》，其中一段：“对赌交易项下个税退税的司法处理说明什么”，引用了北京天驰君泰律师事务所合伙人赵亮的观点。本文我们结合赵律师的观点，就对赌的个税问题再来进行分析。
一、律师观点
《中国税务报》中引用的律师观点如下：
总结上述观点，即：1、在纳税义务发生时点后的转让股权或取得股权对价的价值变化，不影响股权转让收入确认。2、除非该价格因法院确认无效、撤销等发生变化，否则，股权转让完成后发生的因业绩对赌失败、执行破产重整方案、抵销债权协议等原因造成股权转让收入下降的，均对股权转让收入确认及纳税义务发生没有影响。
二、政策依据
在对赵律师的观点进行评析之前，我们先看看这几个问题的政策依据。
1、纳税义务发生时间
根据2014年67号公告（以下简称《公告》）的第二十条规定：
“具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税：
（一）受让方已支付或部分支付股权转让价款的；
（二）股权转让协议已签订生效的；
（三）受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的；
（四）国家有关部门判决、登记或公告生效的；
（五）本办法第三条第四至第七项行为已完成的；
（六）税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。”
也就是说，合同签订并生效时，或者完成变更登记时，纳税义务已经发生。
《个人所得税法》第十二条也明确，纳税人取得利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，按月或者按次计算个人所得税，有扣缴义务人的，由扣缴义务人按月或者按次代扣代缴税款。《个人所得税法实施条例》第十四条对“每次”的解释并没有提到财产转让所得，但在第十七条所得的定义中提到“财产转让所得，按照一次转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额计算纳税。”直到这里才明确财产转让所得按次纳税，但并没有明确“次”的概念。
2、股权转让收入
根据《个人所得税法》第六条，（五）财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。《公告》第四条规定，个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额。
《公告》对收入的确认也做了明确。第七条 股权转让收入是指转让方因股权转让而获得的现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。第八条 转让方取得与股权转让相关的各种款项，包括违约金、补偿金以及其他名目的款项、资产、权益等，均应当并入股权转让收入。第九条 纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。
三、律师观点的评析
1、纳税义务发生时间
关于纳税义务发生时间，几乎没有任何争议，在满足《公告》六项条件之一的，即产生纳税义务，应依法申报个人所得税。
2、作为支付对价的非货币性资产价值变化对交易价格的影响
甲公司购买自然人乙持有的A公司股权，A公司股权对应的公允价值10亿元。甲以其不动产作为支付对价，该不动产在交易时点公允价值也是10亿元，A公司股权已登记在甲名下，但不动产一直以种种原因未完成过户登记。一年后在做过户登记时，不动产的公允价值已经降为8亿元。
此时乙转让股权的计税收入是多少呢？显然是10亿元。因为10亿是双方确认的交易价格，不动产价值10亿也是双方当时认可的价值，发生的价值波动是正常经营风险，假设不动产价值上涨到12亿，交易价格仍应为交易时点的市场价值。正如赵律师所说，纳税义务发生时点后，取得股权对价的价值变化，不影响股权转让收入确认。如果在A公司股权变更登记前，乙按10亿元缴纳了个人所得税，有没有多交税？当然没有。
3、转让股权的价值变化对交易价格的影响
甲公司购买自然人乙持有的A公司股权，A公司股权对应的公允价值10亿元。甲支付对价款并完成变更登记。不久A公司因重大经营失误，价值暴跌，仅值3亿元。
此时乙的股权转让计税收入是多少呢？显然是10亿元。因为双方在交易时的市场价值是10亿元，并经双方确认。正常经营风险，不影响股权转让时点价格和价值的确认。正如赵律师所说，纳税义务发生时点后的转让股权价值变化，不影响股权转让收入确认。
4、债务重组对交易价格的影响
甲公司购买自然人乙持有的A公司股权，A公司股权对应的公允价值10亿元。甲支付乙8亿元。后因甲无力支付，进行债务重组，欠乙的2亿元，甲以自身的股票支付，股票当时的价值1.5亿，剩余5000万无需支付。
此时乙的股权转让价格是多少呢？显然是10亿元。道理一样，双方在交易时确认的交易价格是10亿元，债务重组中乙对甲的豁免，作为乙的损失处理，并不影响交易时的价格。正如赵律师所说，股权转让完成后发生的因执行破产重整方案、抵销债权协议等原因造成股权转让收入下降的，均对股权转让收入确认及纳税义务发生没有影响。
四、本文观点及总结
上述几条我是支持赵律师的观点，大家可参考王倩诉北京市朝阳区税务局和北京市税务局不予退税一案。该案中，法院支持不予退税，具体理由在前面做过评析。
但很多人在看到这里的时候，没有结合案件背景，也没有认真理解判决依据，只看到这几个字：“对赌，不退税”。其实认真分析王倩诉北京税务局一案，虽然交易双方协议中有对赌条款，最终也没有达到承诺的业绩标准，但在该案中，业绩承诺补偿方式没有按照双方《协议》中的约定执行。因此该案争议的焦点不是对赌失败，而是作为支付对价的非货币资产价值发生减损、债权债务抵消、破产重整债务豁免，导致原告实际到手的收入减少。所以根据此案得出所有对赌失败均不予退税的结论，误解了律师和法院的观点。
我们所说的对赌，通常是出让方对标的公司的业绩做出承诺，如果未来的业绩未达到承诺的标准，出让方给与一定的补偿，或在转让价格中给与一定的调整。而这里是最容易产生争议的地方。我们先看看政策的规定。
前面我们说财产转让所得按次纳税，但税法中没有明确财产转让“每次”的概念。《公告》第九条规定，纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。因此有些人认为，这里既然只提到取得的后续收入，作为股权转让收入，那么可以推导出，后续因价格调整而减少的收入，不能调减股权转让收入。
这个观点很有意思。既然股权转让是按次计税，那这个次，就应该有一个相对明确的、固定的解释。第九条的意思是，后续取得的收入，前后作为一次收入，那后续减少的收入，也应该是前后作为一次收入，否则按次纳税的“次”就有了两种不同的解释。第九条很明显并没有以纳税义务发生时间作为股权交易价格确认的时间节点，也没有以此作为一次交易结束的时点。
如果担心股权转让完成后的股权价格变化持续对股权转让收入确认产生影响，将导致税务机关频繁实施征税、退税，从而阻碍税款确定，影响税收征管秩序稳定并丧失行政效率。这种担心其实并不存在。因为《公告》第九条明确说了，“纳税人按照合同约定，在满足约定条件后”，这里的前提是“合同约定”。如果双方约定，在满足一定的条件或未满足一定的条件时，价格发生调整，才能调整计税收入，约定之外的条件发生变化，比如债务豁免，非货币资产价值变动，股票价格变化，并不能调整计税价格，所以不必担心频繁的征税、退税。如果担心影响税收征管秩序稳定并丧失行政效率，为什么取得的后续收入应作为股权转让收入呢？不担心频繁征税吗？
很多人认为，税法中没有明确对赌的税务处理，因此造成了现在的争议。其实税法中不需要明确对赌的税务处理，因为对赌的方式有很多种，不同的方式税务处理也不相同，我们不要去纠结对赌两个字，只要知道，双方约定的交易价格是确定的，还是暂估的；收入变动的原因是定价的调整，还是卖方的损失。站在交易方式的角度看，税法就明确了。税法应该尊重交易双方的意思表示，对赌失败一律不允许调整计税收入，是对《个人所得税法》“一次转让收入”的违背，与《公告》中的意思也不相符。