董监高谋取公司商业机会及相应的损害赔偿责任的认定
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本文摘录的是《民商事审判实务》（第5册）【公司、破产】一书中第一编【公司】之第七章【董事、监事、高级管理人员责任】之第二节【董事、监事、高级管理人员对公司的责任】中相关内容。
董事、监事、高级管理人员谋取公司商业机会及相应的损害赔偿责任的
认定
公司机会是指与公司利益相关的商业机会。董事、监事、高级管理人员不得谋取属于公司的商业机会是现代公司法的一项普遍规则，该项规则是指禁止董事、监事、高级管理人员将公司拥有的商业机会谋取自用或者供他人使用。董事、监事、高级管理人员在事实上掌握着公司的各项信息甚至是决策权与业务执行权，如果董事、监事、高级管理人员出于自身或者第三人利益而谋取公司商业机会，则违反了忠实义务。《公司法》第183条是对禁止谋取公司商业机会的明确规定。
在是否构成谋取公司商业机会的认定上，需要考虑以下几个方面。
（一）商业机会的来源
董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，主要是因为其在公司担任职务。由此推定，其基于职务获取的一切机会均可能被认定为公司机会，而其基于个人身份获得的机会，则应当推定为与公司无关。《公司法》第183条亦规定董事、监事、高级管理人员不得“利用职务便利”谋取属于公司的商业机会。但“利用职务便利 怎样理解仍存在争议，一般认为，不应仅理解为在执行职务过程中获取的机会，在工作之外，基于其董事、监事、高级管理人员身份获取的机会亦应当认定为公司可利用的机会。 不过，职务身份与私人身份往往不能完全区分，因此在诉讼中，应当推定董事、监事、高级管理人员获取的机会均为基于职务获取，只有董事、监事、高级管理人员能够举证证明其获取诉争机会完全是基于个人身份，与公司职务无关时，才可以认定诉争机会不构成公司商业机会。
（二）商业机会是否属于公司
商业机会是否属于公司，需要考虑以下三点。
1.公司是否为获得商业机会投入过相应资源，包括人力、物力和财力等
例如，公司是否曾就该商业机会进行谈判，商业机会的形成、发展以及相关过程中的每一阶段是否存在利用、借助公司资源的情况，包括有形资源与无形资源。如果对上述问题的答案是肯定的，则诉争的商业机会即属于公司。但需注意的是，公司为获得商业机会投入资源，只是充分条件而非必要条件，即使公司没有付出任何资源，也不意味着董事、监事、高级管理人员可以利用应当归属于公司的商业机会。
2.商业机会是否与公司经营范围有关
事实上，只有属于公司经营范围或者与公司经营范围相关，才属于公司的商业机会。应当注意的是，对公司经营范围的判断不应仅限于工商登记的经营范围。在实践中，很多公司登记的经营范围与其实际经营的业务并不相符，而法律对超范围经营的行为原则上持宽容态度。因此，在司法实践中，应当对公司的实际经营范围进行审查。同时，公司的经营范围，应当由公司举证证明。
公司未来可能拓展的经营范围也应考虑在内，人民法院可以结合所拓展经营范围的属性与现有经营范围的属性是否具备一定的相关性，以及公司是否对经营范围的拓展进行过相应的申请等外化行为加以判断。如在某案件中，法院认为公司商业机会是指与公司的经营活动密切相关的各种机会。其中，不仅包括与公司目前经营活动的密切相关性，还包括与公司未来经营活动的密切相关性。（参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民三(民)终字第1218号民事判决书）
3.根据法律、行政法规与公司章程的规定，商业机会能否被公司所利用
《公司法》第183条第2项将“根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”作为允许董事、监事、高级管理人员利用公司商业机会的例外情形。根据法律、行政法规的规定，公司不能利用商业机会，如某项交易属于特许经营范畴而公司不具备经营资质；根据公司章程的规定，公司不能利用商业机会，如章程明确将某类业务列人公司经营范围的负面清单。对于此类法律、行政法规或者公司章程的限制，被告董事、监事、高级管理人员负有举证责任证明其存在。
需要强调的是，“根据法律、行政法规或者公司章程”的列举已表明：只有法律、行政法规或者公司章程的限制，才足以使公司丧失利用商业机会的可能。单纯欠缺为利用商业机会而必要的资金、物资、人力等，虽然在客观上会影响公司利用该商业机会，但尚不足以使公司失去利用该商业机会的可能，因为公司完全可以为了利用某一商业机会而进行融资或者扩大经营规模，管理层无权剥夺公司“以小博大”的机会。因此，董事、监事、高级管理人员不得以公司欠缺必要资金等为由主张公司无法利用商业机会。
（三）董事、监事、高级管理人员是否存在谋取公司商业机会的行为
只要认定诉争的商业机会应当归属于公司，却被董事、监事、高级管理人员凭借职务便利所利用，即构成谋取公司商业机会，除非被告董事、监事、高级管理人员已向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。值得注意的是，《公司法》第183条第1项的表述是“向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”。在公司章程对此没有明确规定的情况下，应由董事会还是股东会决议的问题，我们认为，应当以利益冲突是否能够得到有效防控为根本判断标准。如果通过董事会的回避表决机制能够有效解决利益冲突，则由董事会决议即可；如果公司管理层与公司的潜在利益冲突在董事会层面难以有效避免，则应向股东会报告并由股东会决议是否予以准许。
（摘录正文完）
关联拓展
案例名称：孚兰（上海）贸易有限公司诉陈罡劳动合同纠纷
案例案号：一审：上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第3965号民事判决书；二审：上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民三（民）终字第1218号民事判决书
案例来源：裁判文书网
基本案情
孚兰公司与陈罡签订劳动合同，陈罡担任销售经理。2012年5月，陈罡因公出差，为客户太原金宜公司采购的全自动打包机进行调试安装。在太原出差期间，太原金宜公司有采购打包带的需求，但陈罡未就该商业机会未向公司报告，而是私自以个人名义，通过向第三方公司采购货物，与太原金宜公司达成交易，并从中谋利。2013年10月15日，孚兰公司向上海市公安局闵行分局报案控告陈罡职务侵占。该局对陈罡的询问笔录载明陈罡自认从中获利10000余元。后公安机关以陈罡无犯罪事实为由决定不予立案，孚兰公司不服，申请复议，公安机关作出维持原不予立案决定的复议决定书。
孚兰公司遂以陈罡违反忠实义务、侵占公司商业机会为由，申请仲裁并提起诉讼，要求陈罡返还利润差17000元等诉求。
裁判结果及理由
一审法院认为，陈罡作为孚兰公司的销售经理，其在职期间负有对公司忠实、勤勉的义务，就本案而言，即陈罡不得利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会。所谓的公司商业机会是指董事、高级管理人员在执行公司职务过程中获得的、并有义务向公司披露的，与公司经营活动密切相关的各种机会。这种密切相关性既包括公司机会与公司目前经营活动的密切相关性，又包括公司机会与公司未来经营活动的密切相关性。结合本案陈罡在履行销售经理职务行为的过程中，获得了案外人太原金宜公司有意采购孚兰公司经销产品的商业机，但根据目前的举证，陈罡并未向孚兰公司披露该商业机会，而是私自收取了案外人太原金宜公司的定金，并利用其销售经理的身份向上游企业订货，且在隐瞒孚兰公司的情况下实际完成了整个交易过程，并且从中谋取了实际利润。这一事实充分说明陈罡未能履行对公司勤勉、忠实的义务，且实际篡夺了孚兰公司的商业机会，陈罡通过该隐瞒方式实际侵害了孚兰公司潜在的可得的利益。陈罡对于其违反该项义务的行为，理应承担相应的法律后果。现孚兰公司要求陈罡返还该笔交易的利润差，并无不妥，但因孚兰公司并无足具证明力的证据证明陈罡通过该笔交易谋取的利润为17000元，故根据陈罡于公安部门的询问笔录中自认其从该笔交易中获利一万元左右，酌情确定陈罡赔偿孚兰公司经济损失10000元。
一审判决后，孚兰公司不服上述判决，提出上诉。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孚兰公司主张陈罡获利的数额为17000元，但并未提供充分确凿的证据予以证明。原审法院根据陈罡在公安部门询问笔录中自认的数额，酌情判定陈罡赔偿孚兰公司经济损失10000元，并无不妥。孚兰公司要求陈罡返还17000元的上诉请求，本院不予支持。
本案评析
是否构成“利用公司商业机会”，主要从以下几方面进行分析：
一、主体要件：行为人属于负有忠实义务的特殊主体
按照《公司法》规定，负有忠实勤勉义务的主体是公司的董事、监事、高级管理人员。本案中，陈罡担任销售经理，是否属于《公司法》规定的高级管理人员范畴？笔者认为，可以归入高级管理人员之列。理由是：第一、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，主要是看其是否担任相应的职务及对应的管理权限，特别是是否实际行使了高级管理人员的职权。比如：对重大业务决策和资金回收有决定权、掌握公司核心业务信息，等等公司人员，应结合实质标准，将其认定为“高级管理人员”。本案中，第一、陈罡本身具有公司销售经理的职务身份，实际掌握了公司的业务资源、可以直接对外以公司名义洽谈，能够接触到公司的商业机会；第二，根据《公司法》第二百六十五条规定，法定的高级管理人员包括公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书等。陈罡虽然不属于上述经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书，但根据上述实际行使高级管理人员职权的认定规则，完全可以将陈罡列入该“等外等”的情形；最后，本案认定陈罡属于公司高级管理人员是否结合了孚兰公司公司章程等相关内部文件，裁判文书没有交代，不得而知。如果公司章程等内部文件对于高级管理人员有明确的规定，当然可作为认定的法定依据。
二、行为要件：行为人利用了职务便利获取商业机会
本案中，陈罡利用出差安装打包机的职务行为，在为客户服务过程中获知了太原金宜公司的采购需求，该商业机会是在执行公司职务时直接接触到的，并非其个人社会关系或业余活动所得，应属于公司的商业机会
三、对象要件：该商业机会属于公司的商业机会
“与公司经营活动密切相关的各种机会”，不仅包括当前经营活动（如本案对自动打包机进行调试安装），还包括未来经营活动。本案中，孚兰公司主营即为打包带销售，太原金宜公司的采购需求完全符合公司经营范围，且孚兰公司陈述陈罡出差目的之一就是销售打包带，故该机会属于公司的潜在商业机会。
四、程序要件：行为人未向公司履行“披露+同意”法定程序，行为无效
本案中，陈罡回沪后未向公司汇报该采购意向，也未将客户信息、交易条件等提交公司决策，而是私自以个人身份完成交易。未按照《公司法》的规定，经“披露+同意”这一法定程序要求，构成对程序义务的违反，其利用公司商业机会的行为无效。
五、结果要件：行为人从中实际获利且公司遭受损失，行为人所得收入应当归公司所有
本案中，陈罡自认获利约1万元，公司损失了本可获得的利润，按照《公司法》第186条关于“归入权”的规定，因该行为获取的收入应归孚兰公司所有。关于“归入权”的金额，须孚兰公司举证证明行为人因该行为实际获取的收入情况。如果不能举证证明，则结合孚兰公司实际遭受的损失金额予以确认。本案中，孚兰公司主张的17000元，但其未提供充分证据，则按照陈罡自认的10000元予以认定。
综上，本案确立了“职务接触+未披露未经同意+私自交易+获利”的闭环认定规则，是一起认定“利用公司商业机会”的典型案例。