拖售权与随售权的实务分析
近年来，资本市场波动加剧，导致股权投资领域面临前所未有的挑战，投资目标往往不达预期，诸多投资无法按照最初设想进行妥善退出而需选择特殊退出方式。本文主要针对特殊退出方式中的拖售权及随售权进行分析，以供参考及讨论。
拖售权与随售权均来源于外国法域，随着境外投资机构在境内投资增多，拖售权与随售权在境内股权投资领域也愈发常见。在尊重契约自由的大环境下，我国司法逐步接受拖售权、随售权等特殊条款将是未来的大趋势，但目前在实操过程中如何有效行使上述权利，还有待我国司法判例的检验。
一、拖售权（drag-along rights，又称领售权）
（一）定义
根据协议约定享有拖售权的一方股东在向潜在购买方出售其持有的股权时，有权要求协议中的其他股东在同等条件下与其共同出售所持有的股权。拖售权的目的在于能够让潜在购买方一次性获得对公司的控制权，从而增加交易机会，有利投资方退出。
（二）分析
实践中，若负有义务的股东愿意按约配合，且在符合公司章程约定的相关程序时，拖售权的行使通常不会存在实质性的障碍。但若负有义务的股东不愿意按约履行，则拖售权的实现将会面临较大挑战。
1.拖售权条款通常被认定有效
一种情形下，拖售权条款不直接约定未来购买方、受让价格，只是笼统地要求义务方未来在同等条件下与拖售权人共同出售所持有的股权；另一种情形下，拖售权条款约定了触发拖售权的具体情形及行权条件，如潜在购买方的收购价不得低于届时估值、股东会表决同意需达到一定比例等。上述两种情形在未违反法律和行政法规的强制性规定、也不违反公序良俗的情况下，应当认定条款约定有效。
2.直接要求义务方共同向购买方转让股权，在实践中可能存在障碍
（1）在第一种情形下，即便拖售权条款有效，但若转让价格明显低于股权公允价值（如评估价），也存在被认定为“显失公平”、“恶意串通损害第三人利益的情形”或“股东滥用权利损害其他股东利益或公司利益”而不被法院所支持的可能，尤其是在受让方与拖售权人存在关联关系或利益往来的情况下，涉及国有企业时可能还存在是否会“导致国有资产流失”的问题。
（2）由于拖售权义务方与购买方未签署相关协议，在司法实践中股权购买方较难突破合同相对性直接起诉拖售权的义务方要求其出售股权。即使由拖售权人提起诉讼，目前法院一般也不会判令强制缔约。
（3）即使存在拖售权条款，在实际履行时也需遵守公司章程对于股权转让的相关约定，需提前确认章程中是否存在限制股权转让的相关规定或议事规则。该类公司内部治理流程在实操过程中也容易成为行使拖售权的障碍。
3.行权不能时，拖售权人可向义务方主张损失赔偿
如果由于拖售权的义务方不配合而导致购买方放弃收购拖售权人的股权，拖售权人可以向义务方主张赔偿损失或支付违约金。
拖售权人的主要损失一般而言为可得利益损失（与已发生的实际损失不同，可得利益损失是一种可预见的未来利益）。拖售权的目的在于将股权变现，但交易失败后拖售权人仍持有股权，一般该股权仍存在价值，所以若拖售权人主张将购买方的收购价款全部认定为损失，较难获得法院支持。但若购买方的收购价款高于股权评估价值，拖售权人可以主张差额部分为自己的损失，获得被法院支持的概率较高（参考案例：(2016)京0116民初4228号）。此外，除了证明损失金额，最终法院是否会支持赔偿损失，一般还会综合考虑购买方的购买意愿、购买能力，以及未与购买方达成交易的主要原因来自于拖售义务方的不配合等因素。
如果合同约定了行权不成时的违约金，则拖售权人可直接主张义务方支付违约金，若义务方认为违约金过高，则需由其进行违约金过高的相关举证。相较而言，直接在合同中约定违约金的方式对拖售权人可能更为有利。
（三）小结
拖售权作为从外国法域引入的“舶来品”，本土化的过程还很漫长，操作程序也还需经过不断论证以及司法实践的检验，才能与我国法律体系进行有效衔接。目前，在我国境内司法语境下暂未查询到公开诉讼案例，拖售权作为约定权利，裁判者可能难以把握解释尺度，其处理结果存在较大的不确定性。
建议在约定拖售权条款时，尽可能对权利触发条件、价格确定机制、行权程序等事项进行明确约定，同时约定行权不能时义务方的违约或赔偿责任。
二、随售权（tag-along rights，又称共同出售权、优先出售权）
（一）定义
根据协议约定公司某一股东拟转让其持有的公司股权时，享有随售权的股东有权选择以同等条件向潜在购买方出售自己所持有的股权。
同时，一般随售权又分为完全随售和按比例随售两种：①完全随售约定：要求以同等条件向潜在购买方出售随售权人所持有的全部股权；②按比例随售约定：要求潜在购买方拟收购股权数量不变的情况下，随售权人有权在同等条件下与随售义务方按持股比例共同向购买方出售股权。
（二）分析
1.随售权条款通常被认定有效
与拖售权相似，作为股东之间权利和义务的安排，在未违反法律和行政法规的强制性规定、也不违反公序良俗的情况下，应当认为条款约定有效。
2.随售权与优先购买权，可择一行使
随售义务方作为公司股东拟向外转让其股权时，随售权赋予权利人更多的自由选择，其除了可以行使随售权以同等条件卖出自身持有股权，也可以选择行使股东的法定优先购买权，以同等条件买入随售义务方所持有的股权，进一步加强对目标公司的管控。当然，随售权人也可以同时放弃行使随售权及优先购买权。
3.购买方不受随售权条款的约束，但随售权人可向随售义务方主张损失
随售权为约定性权利而非法定权利，无法突破合同的相对性，即随售权人无法强制要求购买方必须购买其所持有的股权或承担其相应损失。但对于合同的相对方随售义务方来说，随售权人在其违反协议约定的情况下，有权要求其赔偿自身损失或承担违约责任。
上述观点在（2016）京0116民初4228号判决中得以体现，随售义务方未经随售权人同意出售其股权后，随售权人起诉要求购买方按与随售义务方同等条件收购其所持股权，若购买方拒绝收购则随售义务方需赔偿随售权人的损失。最终，法院认为购买方不是合同主体，对于是否受让随售权人所持股权应当遵其意思自治，其没有受让随售权人股权的法定和约定义务，亦无需对随售权人承担责任，但认定随售义务方违反协议约定，需向随售权人承担损失赔偿责任。
（三）小结
虽然随售权的约定不能对潜在购买方产生约束力，但购买方在股权交易中应具有审慎及合理注意义务，若将随售权的内容在公司章程中载明，或可作为抗辩购买方非善意的依据。其次，从随售权人的角度考虑，可在随售权条款中明确，若购买方拒绝以同等条件收购随售权人所持股权，则随售义务方不得向该购买方出售股权，否则将触发违约责任。