国际商会（ICC）见索即付保函统一规则（URDG）在中国法院案件中的适用
【摘要】国际商会银行委员会指定并颁布的《见索即付保函统一惯例》（URDG）（国际商会出版物第758号，简称“URDG758”）目前已经成为全球的广为接受的国际实务规则。相当部分的中国的银行开立的国际和国内的独立保函都约定适用该规则，也有部分没有约定适用该规则的，因此研读中国法院特别是最高人民法院之前审理过的案例，探究URDG在中国法上地位及具体的适用情况就成为业界需要做的一个功课，这对指导银行实务和法律实务都极为必要。
1，国际商会的见索即付保函统一规则在中国法上的地位
1.1最高法院独立保函司法解释中有关URDG地位的规定（2016年）
各位早上好，本次讲座的主题旨在深入探讨国际商会（ICC）《见索即付保函统一规则》（URDG）和《见索即付保函国际标准实务》（ISDGP）在中国法院判例中的具体适用问题。根据我们整理的中国法院案例资料，在中国法院审理的独立保函纠纷案件中，已经有不少案例适用了这一国际惯例。在中国实务界，关于“URDG是否属于国际惯例”这一问题曾存在长期争论。例如在最高法院起草《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》这一司法解释（“独立保函司法解释”）时，参与起草各位专家也曾就此发生过激烈的讨论。然而，目前最高人民法院的最新立场已发生变化，其原因在于近期最高人民法院召开的一次新闻发布会，在该发布会上，有最高法院民四庭庭长沈红雨出席并发表讲话，虽然讲话中仅简要提及，但在随后发布的书面新闻稿中却明确指出：“URDG此类规则属于国际惯例”[2]。这相当于坐实了我们当初在起草《独立保函司法解释》时争论的焦点，即独立保函司法解释第五条涉及URDG的法律地位[3]，该条款规定：“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》（URDG）等独立保函交易示范规则，或者开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分；不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。”
1.2最高法院《关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》（2023年）[4]
这个进一步的司法解释中条款的表述非常清楚。这一条款的关键在于当事人必须在文本当中“载明适用”。只有“载明适用”《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，中国法院才会予以支持。因此，今天我们讨论的话题便引出了一个新问题，最高人民法院在其官方网站发布的公开消息称：2023年12月28日，最高人民法院发布了《关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》。请注意这是一份最高法院指定并颁布的具有法律效力的司法解释，如今已成为法律依据，而出席该新闻发布会的是最高人民法院审判委员会副部级专职委员王淑梅以及民四庭庭长沈红雨法官、副庭长胡方副庭长以及二级高级法官杨兴业，在此次发布会上，明确提到了中国法院应当要适用国际惯例，并且明确列举了海商法、票据法、民用航空法等部门领域。在同一天发布的书面新闻“答记者问”环节中，相关负责人在该书面回答中称：“据统计，我国涉外民商事案件适用国际条约、国际惯例的领域涵盖了多个方面，其中关于国际惯例主要包括《国际贸易术语解释通则》（Incoterms）、《跟单信用证统一惯例》（UCP）以及《见索即付保函统一规则》（URDG）。”虽然该点书面说明只是在问答环节中被提及，但这也能够明确URDG已被最高法院明确当作是“国际惯例”来适用了。
因此，当我们回过头再看前引《独立保函司法解释》第五条时，情况就变得有点复杂了。前引独立保函司法解释第五条规定，只有当独立保函“载明适用”URDG等规则或“当事人一致援引”时，法院才认定该规则构成保函条款；若无上述情形，法院不予支持。即当事人需“载明”或“一致援引”才能将规则并入保函条文中。然而，前述新闻发布会的问答环节最高法院又确认其为国际惯例。如果URDG被认定为国际惯例，依据法理，即便当事人没有一致援引或在文本中载明，或在当事人没有其他书面约定的情况下，国际惯例往往具有自动适用的效力，这意味着最高人民法院的立场与之前的立场相比发生了重大改变，而且这一改变的影响是深远的。
1.3最法法院在备用信用证和ISP98的实用问题上的最新判例和立场
同样，如果在之前听过我关于备用信用证法律实务的讲座，应该知道目前最高法院关于备用信用证的最新判决案例也出现了重大立场转变。在非常重要的“澳新银行与江苏银行案[5]中，最高人民法院讨论了一个核心问题：该案涉的一个适用《国际备用证惯例》即ISP98的备用信用证，其性质究竟是信用证还是独立保函？还是备用信用证？这个决定了ISP98的适用以及独立保函的司法解释是否适用与根据ISP98开立的备用信用证纠纷案件的问题。
在该案件中，澳新银行马尼拉分行向其菲律宾本地的受益人开立了备用信用证，而中国的江苏银行向澳新银行开立了一个反担保备用信用证。最高法院在审理关于该适用ISP98的反担保备用信用证的法律性质和法律适用时指出：本案备用信用证适用ISP98，关于什么是备用信用证，法院引用了ISP98第1.06条规则[6]，法院认为备用信用证具有“备而不用”的担保性质，如果基础合同正常履行，独立保函仅是“备而不用”，独立保函的这一“备用”特征与备用信用证完全相同，而与商业跟单信用证作为基础合同履行时的付款工具之性质截然不同。因此，具有担保功能的备用信用证应被认定为独立保函。因而该案最终判定最高法院的独立保函司法解释将被适用。
1.4独立保函司法解释第五条的“独立保函交易示范规则”的准确界定和URDG及ISP98在中国法上的法律地位
那么这就立刻引出了一个新问题：既然备用信用证和独立保函都适用国际惯例，结合独立保函司法解释第五条提到的“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”，则情况就变得耐人寻味了。在前引“澳新银行案”中，最高法院将适用ISP98的备用信用证视为独立保函，那么这个司法解释的“等”字的含义就很有意思了。这就意味着，如果一个备用信用证约定适用ISP98，它就适用独立保函的司法解释。由此我联想到另一个后续问题：如果一个备用信用证是根据UCP开立的，那么它是适用最高法院指定并颁布的独立保函的司法解释呢？还是应该适用另外专门的信用证的司法解释呢[7]？这里我们还需要参考2005年10月24日由最高人民法院发布于2006年1月1日实行的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，在该司法解释中，也涉及国际商会指定并颁布的《跟单信用证统一惯例》即UCP是否属于国际惯例的问题。该司法解释的序言部分提到要“参照国际商会《跟单信用证统一惯例》等相关国际惯例”，并且其第二条规定[8]：“人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或其他相关国际惯例。”现在国内银行从事的备用信用证是明确约定适用UCP的，尤其在“内保外贷”交易中极为常见。
那么这就带出来一个大的问题并导致某些未来的纠纷案件的审理中可能会出现部分不确定性：对于适用ISP98的信用证，或者约定适用UCP的备用证，究竟是依据最高法院《信用证司法解释》第二条将其定性为信用证从而应该最终适用信用证司法解释，还是将其定性为独立保函从而最终适用《独立保函司法解释》第五条的规定，这会在未来的案件中产生一个很大的法律适用上分歧，浙留下了另一个很大待解决的“尾巴”问题，这只能等将来有具体案件到最高法院后提出这个问题并最终由最高法院来作出最终判决。
但我个人认为，最高法院大概率是要按照独立保函的司法解释来审理，并且当事人无需自行援引该独立保函司法解释为国际惯例，特别是考虑到最高法院第二商事法庭在“澳新银行案”的重要案例中的立场已做出重大改变。在中国，信用证若约定适用UCP，则适用信用证司法解释；但是若独立保函约定适用URDG，则当然适用URDG。如果URDG被视为国际惯例，即便没有当事人在保函文本中约定根据URDG开立，最终法院也是很大可能会可以适用URDG。[9]
更进一步讲，独立保函的特殊之处在于，根据独立保函司法解释第五条和第二十一条的规定，国内独立保函也可以约定适用URDG。如果最高法院在“澳新银行案”中的逻辑成立，就意味着在中国国内的备用信用证业务中，或者在中国国内独立保函交易中，都可以约定适用URDG或者ISP98。这是用一个十分有趣的合理逻辑结论，因为有了前述《独立保函司法解释》第五条这一条款，意味着URDG可以直接并入中国国内独立保函或备用信用证的条款之中。至于国内信用证可否也约定适用UCP？这个明显也是可以在第五条的原则下进行探讨，因为UCP也是一整套国际标准银行实务，这也是其中的一种可能性。
2，具体的法院案例中URDG和ISDGP的适用
我们再来看具体案例，大家就会豁然开朗，刚才讲述的部分其实是比具体案例更为重要的原则问题。关于最高法院适用URDG的案例，主要包括：
案例1，是最高人民法院审理的联想（上海）电子科技有限公司、中国建设银行股份有限公司福州城东支行等保险合同纠纷案，该案例是我在今年ICC China 会议上进行讨论的；
案例2，是2021年最高人民法院审理的北京某工程公司诉新疆某银行等独立保函纠纷案；
案例3，是我代理的凯迈洛阳公司与洛阳航空工程建设有限公司案；
案例4，是印度卡玛朗加案，我参与了该案的一审，一审的临时止付令是我争取来的，后来当事人因各种原因聘请了其当地的律师，结果败诉了；
案例5，是2019年最高人民法院审理的某工程局诉某工程有限公司独立保函欺诈案；
案例6，是2018年中国电力工程与中国能源山西电力建设集团的案件；
案例7，是我们备用证课程里讲到的2017年东方置业案。
第8个，就是杭州海兴案的再审审查裁定。
看起来是最高法院共有8个涉及到适用URDG的案例。涉及ISDGP的案例目前没有收集到。此外还有各地高级法院的部分案例，包括山西高院、北京高院、广西高院、辽宁高院、山东高院、湖南高院、青海高院、河南高院、浙江高院、安徽高院、四川高院等共11个案例。加上最高院的案例，总计约20个，这即便讲一天也讲不完，需要分两次讲。至于中级法院的案例就更多了，包括济南、北京一中院、深圳中院、无锡中院等。由于到高级法院的案件都是从中级法院上诉而来的，这些案件都有初审判决，我们只能做一些案例的摘要。今天的讲座限于时间的关系看起来只能讲讲最高法院案例。各地高级法院的案例看起来只能下次抽时间再讲一次。
2.1案例1：最高人民法院“联想（上海）电子科技有限公司、中国建设银行股份有限公司福州城东支行等保证合同纠纷”民事二审民事判决书（2021年8月31日）[10]
2.1.1建设银行根据联想公司保函格式文本出具的保函的文本存在的问题
接下来我们看另一个案例，是2021年8月31日联想与建设银行的纠纷，该案更具戏剧性，同样是最高法院，但对于类似的“混合表述”保函做出了完全不同的判决，建行在本案中还没请律师来代理，案件中联想收到的建行的保函文本非常糟糕，属于混合型表述，文本内容中记载了该保函为履约保函，但是无法从中看出该保函是一个独立保函，甚至没载明该保函是一个见索即付的保函，整篇保函的文本都没有出现“独立保函”或“见索即付”这样的文字。
建行所提供保函完整内容大致为：“鉴于贵方与买方某公司签订的编号为XXX的《渠道合作协议》（简称主合同），买方已同意和即将不定时地向贵方采购货物或要求服务，应买方申请，我行特开立以贵方为受益人，金额不超过人民币2000万的履约保函。一，我行保证，买方将在贵方按照主合同的约定交付货物后向贵方付款，如果买方未按照主合同的约定向贵方支付全部或部分货款，我行将在收到贵方书面索赔通知后，以本保函金额为限，向贵方支付买方未付货款。二，本保函的金额将随买方或我行已实际支付的金额递减。三，本保函不得转让。我行对除贵方以外的任何组织或个人不承担担保责任。四，本保函自开立之日起生效，有效期至某年某月某日止。书面索赔通知书必须在上述期限内送达我行，否则我行在该保函项下的责任自动解除。五，本保函有效期内，贵方与买方变更修改主合同必须征得我行同意，否则加重我行担保责任的部分无效。主合同项下的交易文档、订单等由贵方与买方自行订立修改，但该订立和修改不得修改主合同任一内容，否则加重我行担保责任的部分无效。卖方按约履行付款义务、保函超过有效期、我行担保义务被履行完毕后，即行失效，请将本保函退回我行注销。”
2.1.2保函条文中混合表述（混表）及其严重法律后果
保函的基础信息不交代清楚，内容既有从属性的描述，又有独立性的影子。本案基础合同履行出现问题，买方违约，联想公司因此向建行索赔，建行拒付，认为本案保函是从属性担保。案件在福建高院一审、最高法院二审，联想均败诉。联想公司还不服，向最高院申请再审[11]，在一审中，法院认为独立保函必须记载据以付款的单据及最高金额两项要素，但该两项要素系独立保函的必要非充分条件。一审法院并且还把申请书（《出具保函协议》）拉进来一并考虑，最终认定本案保函为从属性保函。一审法院的论证实际是错误的。因为判断一个保函是否属于独立保函，不应该将开证申请文件考虑在内。因为开证申请二文件与独立保函文本是相互独立的，不能混为一谈。到了最高法院二审阶段，最高法院认为，根据《独立保函司法解释》第一、三条的规定，涉案三份履约保函既未载明见索即付，也未载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，综合具体情况亦不符合第三种情形，且内容中包含大量依附于基础合同的条款，如变更合同需经银行同意、担保金额随支付递减等条款，因此不符合独立保函的定义，二审维持了原判。联想不服提出申请再审，最高法院更换合议庭进行审理，问题还是相同的问题，但再审法官指出，虽然联想公司认为《出具保函协议》等能够反映出其意思表示为开立独立保函，但联想公司并非出具该保函申请协议的当事人，且该协议已载明判断保函性质应以保函文本为准，不以申请书为依据，并且这是司法解释的明确规定，法院在再审中的这一论述是有理有据的。最终，最高法院再审认定该保函不构成独立保函，维持原判，联想彻底败诉。
通过这一系列案件，我们可以看出最高法院在2022年判决的这两个案子实际上存在某种程度的逻辑矛盾。乾亨案（建行败诉）中，法院依据“无条件、不可撤销”将模糊文本认定为独立保函；而在联想案（联想公司败诉）中，类似的混合文本却被认定为从属性保函。这说明即使在最高法院打官司也存在不确定性，不同的合议庭可能对同类案件做出截然不同的判决。这对于银行和企业来说诉讼不确定性的风险极大。
在该判决书中，最高法院在判断案涉保函性质时，明确以是否约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG）作为认定独立保函的重要考量因素之一，并指出案涉保函“既未载明见索即付，也未载明适用URDG等规则”，据此否定其独立性。判决原本内容：“首先，案涉保函未载明“见索即付”或“适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”。其次，从保函的约定看，建行城东支行应在同时满足“贵方按照主合同的约定交付货物”、“买方未按照主合同的约定支付全部或部分货款”、“收到书面索赔通知”三个条件的情况下，才履行担保义务，并非相符交单即承担付款责任。…”“关于案涉三份履约保函是否为独立保函《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据当时适用的《独立保函若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺……”,第三条第一款规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”，该条款明确了三种能够认定为独立保函的情形。本案中的三份履约保函既未载明见索即付，也未载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则,并不符合前两种情形，综合本案具体情况，亦不符合第三种情形…”在该案中，法院将“是否约定URDG”作为独立保函性质的重要考量理由之一。
2.1.3小结
保函在内容上应当明确记载具体要求：必须在保函中明确约定“本保函为见索即付保函”或“见索即付的独立保函”，亦或是明确“本保函适用URDG（《国际商会见索即付保函统一规则》）”，我们已提及，依据《独立保函司法解释》第五条，国内独立保函和国内信用证均可约定为独立保函，可约定适用国际商会的URDG；或者直接在保函写明“本保函属于独立保函”，或者具体约定本保函适用URDG758规则或URDG458规则，总之需将这些内容写入保函条款，否则便无法有效锁定银行的独立保函下责任。
回顾第一个案件，即深圳建行案，其实涉及到了URDG的问题，URDG在该案中主要是体现在审单期间，案涉保函并未约定适用URDG，若当初有约定，该保函便会被直接认定为独立保函，争议也就无从产生。正因该保函既未约定适用URDG，又采用了混合表述，而中铁十五局竟接受了这样的保函，最终导致打了三场官司，险些败诉，并且中铁十五局在该案中其实是碰上了法官误判才侥幸胜诉，这好比是经验丰富的老虎偶尔打盹，才让他们“捡了个漏”。若承办法官未出现误判，该案的胜诉方本应是建设银行，毕竟从诉讼时效角度来看本案，早已超过了法定期限。
总而言之，该案与URDG的关联点在于：当事人未约定适用URDG，而承办法官在审理时，也忽略了作为国际标准银行实务的URDG规则中关于“5个银行营业日审单期间”的规定。这涉及受益人交单后诉讼时效中断的问题，时效起算时间应从交单次日，且需在5个银行营业日之后才开始计算诉讼时效，若在这两年内，银行未再向建设银行主张权利，便会超过诉讼时效，这些内容在URDG中均有明确规定，而主要问题正出在承办法官不了解URDG的相关规则，着实令人遗憾，我经常在课程中分析最高法院的相关案件，实则那些判决也都是“一半正确一半错误”的。
2.2案例2：最高人民法院“北京某工程银行诉新疆某银行等独立保函纠纷案”二审民事判决书（2021年10月19日）[12]
2.2.1根据URDG开立反担保独立保函下反担保银行付款对受益人追偿败诉
现在我们来探讨第三个案件，该案系最高人民法院审理的北京某工程公司诉新疆某银行等独立保函纠纷案，涉案二审判决时间为2021年10月19日。案件争议焦点在于独立保函中非延即付条款的效力认定，从现有资料确认这份判决书是最高法院二审。该案的二审判决书是已经公开了。
这便是北京中建公司新疆分公司诉昆仑银行案。该案的基本案情为：原告北京某工程公司起诉，诉求之一是判令被告新疆某银行赔偿其因擅自扣划案涉履约保函协议项下保证金而产生的1亿元损失，其实该案的争议点根本不在非延即付条款上，但最高人民法院还是判错了，针对该案，朱宏生[13]曾出具一份极其精彩的专家意见，可惜未被最高人民法院采纳。
该案当事人的操作实属笨拙，昆仑银行最终在最高人民法院输掉了这场官司，本案一审由新疆高院审理、二审由最高人民法院审理，昆仑银行之所以输，是因为聘请的律师不够专业，中了原告设下的“圈套”，最终导致败诉。在这场官司中，当事人、代理律师、承办法官均不太懂独立保函的交单规则，也不懂URDG，因此案件被判错。
更离谱的是，昆仑银行的代理律师连上诉状都写错了，或者是网上公开相关资料的判决书索引存在错误，律师也不懂URDG，律师硬生生将一个本能胜诉的案件打输了，昆仑银行输掉的不仅是1亿元人民币的保证金，更重要的是昆仑银行原本已将保证金扣划到账，却因本案官司败诉，不仅要返还保证金，还得支付利息。此事印证了一个道理：如果不懂专业，即便再大的银行也照样“吃败仗”。
北京中建公司的诉讼请求非常明确：第一，要求昆仑银行返还其擅自扣划的1亿元开证保证金；第二，要求返还另外一笔被扣划的5000万元开证保证金；第三，要求昆仑银行赔偿相应损失。这三项合计便达1.5亿元，此外还需赔付相应的利息。另外，昆仑银行后续还擅自扣划了900万元，这笔钱也需返还并支付利息等等，满打满算下来，昆仑银行需返还的本金和利息总额将近1.6亿元人民币。
这场官司原告的律师实际忽悠了昆仑银行的律师及一众各审法官，最终导致最高法院作出了错误的判决。各审法院经审理查明：北京中建曾要求昆仑银行签署开立保函的申请，依据改协议，昆仑银行向受益人G银行分别出具了履约反担保函和预付款反担保函，两份反担保函均明确约定适用国际商会的《见索即付独立保函统一规则》出版物第758号（URDG758），该保函的有效期至2015年1月28日，并且在保函中约定了“非延即付”条款。
2.2.2本案真真的争议焦点：一审和二审法院弄错审理焦点
但实际上，本案争议焦点根本不在非延即付条款上，原告、被告、律师、法官仿佛都未能洞察本案争议的真相，本案的要害在于，在多个先后发生的独立保函的有效期内，本案的转开保函的银行作为昆仑银行开立的反担保函的受益人，针对该反保函共提交过3至4次交单索赔，这操作其中存在一个关键的至关重要银行实务规则：在一份或多份独立保函项下，受益人的每一次交单相互之间都是相互独立的。那么从昆仑银行的角度出发，其本应提出的抗辩策略是：转开保函的转开行即反担保函的受益人银行，其在反担保函下已经向反担保函的开证人昆仑银行在该反担保函下索赔了若干次，只要在这几次分别的、相互独立的索赔中有一次索赔是相符索赔，且该是在保函有效期内作出的，那么昆仑银行便有义务和责任向转开银行作出相符交单下的付款。因此，昆仑银行的诉讼策略应当是强调在转开银行的数次索赔中，只要有一次是在保函有效期内一处且单据相符，则昆仑银行自己对转开银行的付款义务便已锁定。从而昆仑银行应依据该次相符交单向转开银行履行付款义务，此后既有权项申请入中建公司要求其支付保证金或备付金。如果中建公司拒绝支付，昆仑银行便可合法地从北京中建的保证金或备付金账户中扣划相应款项偿还自身垫款或预扣备付金（依照约定操作）。遗憾的是，昆仑银行的律师根本不懂这一关键规则和应该有的诉讼策略，甚至昆仑银行本身也不了解相关关键规则和本案应该有的最佳诉讼策略，其本身的不专业当然无法给予外行的律师以专业意见。因为根据独立保函的独立性原则，在保函有效期或约定的索赔期内，受益人的每一次索赔均是相互独立的，如果受益人在保函下索赔10次，只要有一次是符合约定的相符索赔，则开证行对此相符索赔就必须付款。昆仑银行律师未从该角度精准切入，白白错失本案申诉机会，导致昆仑银行本可凭良好的诉讼策略在最高法院翻盘胜诉，却因本身的不专业和律师的不专业失误最终吞下最终败诉的苦果。该案最终昆仑银行还居然提出胜诉，但是最终最高法院的申诉程序也是形同虚设，根本没有对一审新疆高院和最高法院本身的二审判决纠正过来。
总结起来，本案和法官最关注的“非延即付条款”是风马牛不相及，法官审理时弄错了诉讼的焦点问题。这个一审和二审法院的审理错误，最终导致不该胜诉的中建公司在本案中侥幸胜诉。由此可见，在重大商业诉讼中，必须有专业的当事人和代理律师并制定正确专业的诉讼策略，加上专业的法官才能确保作出高质量的商事判决。否则即会最终落下笑柄，贻笑方家。这个也是我们在最高法院进行重大商业诉讼时十份值得注意的一个巨大的诉讼风险。
2.3案例3：最高人民法院“凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司、洛阳航空工程建设有限公司信用证欺诈纠纷案”二审民事判决书（2020年5月6日）[14]
2.3.1根据URDG758的保函和反担保函下本地开证行在反担保函下索赔败诉
接下来的案例是最高法院的凯迈航空装备公司案，该案由我代理并已落定，通过了最高法院二审及再审。这是最高法院唯一一个针对反担保函实现永久止付的案件。该案涉及两份保函：一份预付款保函，一份履约保函，均约定适用URDG，且这两份保函均属于直开保函而非转开保函，直开保函最关键的一点在于：被上诉人（受益人）韩国现代工程公司直接向香港UBAF银行（阿拉伯及法兰西联合银行）提出索赔，UBAF银行经审查认为韩国现代的索赔存在不符点，于是拒付电文拒绝赔付。
本案法律关系由四层架构交织而成：首先是洛阳航建与凯迈公司作为实际履行方及保函申请人，针对科威特布比延海港项目的钢管桩供货合同，通过河南中行向UBAF银行转开保函；其次是河南中行作为反担保人，向受益人UBAF银行开立了编号为GC1153110000165和GC1153110000169的两份独立反担保函；再次是UBAF银行作为开立人，向最终受益人韩国现代出具了预付款与履约两份直开保函；最后，所有保函契约均约定受URDG758规则约束，并以中国法律作为侵权及合同履行的准据法。
河南省高级人民法院一审判决驳回了洛阳航建的全部诉讼请求[15]，理由是UBAF银行依据香港法院判决对外付款不构成恶意，且其在反担保函下的索赔陈述即便存在不符点，依据URDG758第18条a款亦不损害其另行索赔的权利，故不认定欺诈。最高人民法院二审判决则对两份保函进行了精准切割：针对《反担保预付款保函》，法院认定UBAF在2011年12月15日向河南中行宣称“已收到相符索赔”时，实则尚未收到受益人交单且已先行拒付，这种明知无权而虚假索赔的行为构成独立保函欺诈，依法判令永久止付；而针对《反担保履约保函》，因UBAF在索赔前确已收到受益人的相符交单，且其所谓“拒付”电文实质系行使URDG758项下的中止付款权，故不认定构成欺诈，维持了该项下的付款义务。
但本案UBAF在操作上的奇怪之处在于，UBAF银行在发电文拒付受益人索赔并明确指出不符点后，竟转身向反担保银行中国银行洛阳分行提出反担保函下的索赔，声称自己收到了受益人韩国现代公司在其保函下的相符索赔，因此案件争议焦点便在于此：UBAF银行明明收到的是不相符索赔且已明确拒付，却转头对反担保银行谎称收到相符索赔并要求付款。作为反担保函申请人，洛阳凯迈航建公司（洛阳航建）随即向洛阳中级人民法院申请临时止付中国银行开立的反担保函，并以UBAF进行反担保函欺诈为由诉请永久终止反担保函的付款，这场诉讼前后打了10年，最终结果是：案涉两份保函中，履约保函被成功永久止付，但预付款保函因受益人哈国现代公司提交的保函下的索赔不存在不符点，因此UBAF向其付款有依据，因而该保函的反担保函未能被永久终止付款，每份保函金额均为600万美元左右，相当于只成功止付了一份（履约保函），因此尤为银行专家开玩笑说：这案子只是“赢了半个”。
而UBAF银行输掉官司后仍不死心，请来了URDG758起草委员会主席Georges Affaki（乔治·阿法基）组织团队向最高人民法院申请再审[16]，而最高法院作出的再审裁定书质量极高，有最高法院内部人士认为再审裁定书的说服力甚至优于最高法院的二审的判决书，该再审裁定维持了一审和二审原判，驳回了UBAF银行的再审申请，该案核心问题非常明确：UBAF银行作为转开行，在收到受益人不相符索赔并明确拒付后，向其转而中国银行洛阳分行谎称收到受益人在保函下的相符索赔并要求反担保函银行付款的行为，是否构成独立保函欺诈。
2.3.2独立反担保函下受益人银行的欺诈和滥用索赔权的认定
此处涉及独立保函的两种欺诈例外情形：一种是受益人欺诈例外，适用受益人与开证行、转开行的双重欺诈标准，这是最高法院在之前的“安徽外经案”[17]中确立的规则（关于该案后文有详述）；另一种便是本案确立的独立保函的欺诈例外情形，即独立保函转开行自身的欺诈，例如转开行此类谎称收到保函下受益人的相符索赔并转而向反担保银行主张反担保函下付款的行为，即构成反担保函下的欺诈。
保函欺诈和权利滥用这一点与URDG无关，这个是国际商会向来的立场。本案虽然涉及的反担保函约定适用URDG，但案件的争议焦点却并不属于URDG调整的范畴。此外，该案还涉及预付款保函的不符点及保函生效条件的问题，在预付款反担保函中，未要求受益人明确收款账户，后转开行发文询问其所支付的美金汇入到了哪个账户，中国银行洛阳分行根据申请人要求，明确指定了卡塔尔商业银行尾号为001的美元账户，这是UBAF银行明确知悉的，并约定只有款项汇入该指定账户，保函才生效，结果受益人实际将款项汇入了另一个账户，尾号051的本地货币第纳尔币种的银行账户。
故庭审中我们主张，因该款项未汇入指定银行账户，因此保函本身规定的生效条件未成就，故本案反担保函未生效，UBAF银行作为转开行理应知晓此要求，但受益人擅自汇入051账户属于未依照开证行指示汇入指定账户。有专家认为该开证行指定的账户是否收到钱不在转开保函的开证行UBAF银行的控制之下，核对由其他银行持有的账户内的数据（data）也是它难以做到的，且在URDG项下，银行只能控制和核对由其本行控制的账户内的数据，核实其他银行账户内的资金余额属于非单据条款（non-documentary conditions），故主张UBAF银行对此非单据条款予以忽略不计（regardless）。
而事实上，后来转开保函的受益人发送了一份邮件时附上了其在卡塔尔商业银行账户内的资金余额的截图，试图以此证明其已向051账户内汇款复核要求的金额。但是作为洛阳航建的律师我们认为，若坚持依据严格相符原则，受益人的资金只有汇入001号账户内本案的担保函和反担保函才能生效，而如果仅仅将资金汇入051号账户，则不符合保函生效的条件。但最高法院最终认定“汇入001账户”为非单据条款，不能作为不符点。但是我的观点是本案在这一点上的认定有误，因为某一个银行的银行账户内的余额的数据（data）实际上是可以核实的，况且受益人也已经将另一个银行余额账户内的余额的账户记载截图作为单据提交转开行为证，因此本案有其他银行持有的账户内的数据（data）实际是可以核实的。因此这个条款并非一个“非单据条款”，最高法院在这一点上的判决是存在商榷余地的。
2.4案例4：最高人民法院“印度GMR卡玛朗加能源公司、印度国家银行班加罗尔分行信用证欺诈纠纷案”二审民事判决书（2020年4月7日）[18]
2.4.1一个约定适用URDG758的独立反担保函下担保行向反担保函的索赔问题
下一个案例是最高法院二审和再审的“卡马朗加公司案”，该案也是涉及到保函的欺诈是否成立的问题。此案的原告是山东电建公司，最高法院最终认定，由印度某银行转开的保函下，受益人在印度本地银行提出的索赔不存在欺诈，也就是说，山东电建在申请反担保函下的止付令时，未能举证证明受益人在保函下以及转开行在反担保函下向反担保银行的索赔都是欺诈性的，也未证明转开行是非善意的，原告的相关证据不足，因此驳回了原告的永久止付令的诉讼请求。
该案同样涉及URDG，且涉及若转开行收到不相符索赔却声称相符才构成欺诈的逻辑。在该案中，最高法院认为受益人索赔不具欺诈性，转开行在反担保函下的索赔更不具欺诈性，最高法院二审判决简洁地认定本案“不存在欺诈的证据”，干脆利索地认定“主张欺诈证据不足”。
最高法院认为案件二审的争议焦点变为：一、受益人能源公司向印度银行班加罗尔分行提出付款请求是否构成独立保函欺诈，以及印度银行班加罗尔分行、上海分行向浦发银行、工商银行在反担保函下的索款是否善意；二，印度银行班加罗尔分行、上海分行的付款行为是否善意以及涉及到的案涉反担保函项下的款项是否应当止付。最终法院认定受益人索赔不构成欺诈，且因单证相符，印度银行向受益人的付款是善意的，从而撤销了山东高院的一审判决。该案最初的临时止付令是我申请的，但是后续的程序请了其他律师来代理，结果输了官司，实属可惜。
该案还存在一个最高法院的再审裁定[19]，2020年12月29日最高人民法院作出再审判决，裁定维持最高法院的二审判决，山东电建再次败诉，在再审阶段他们也更换了律师团队，但是结果还是导致败诉。不仅如此，其还被转开行对方另外提出损失赔偿的诉讼，认为山东电建本身申请法院临时止付令错误，要求其赔偿相关一系列损失例如利息损失和投资损失，于是在任雪峰、马东旭等法官组成合议庭在2023年又审理了此案[20]，最终判决山东电建赔偿银行迟延利息，结果就是山东电建不仅官司打输，还要赔付利息、律师费、诉讼费等相关费用，可谓损失惨重。
申请保函止付令最终被法院驳回后的迟延支付利息及费用的计算和支付
该案最终山东电建大败，虽其损失赔偿诉讼阶段的律师辩称对方印度银行的主张的投资损失无须赔偿，因其申请保全行为与该损失无直接因果关系，一审其实是印度银行一方败诉，但最高法院认为：申请保全错误实际上是一种侵权行为，山东电建主客观均存在明显过错，客观上造成了资金占用损失，故需赔偿利息。
法院还认为，案涉独立保函涉及币种为美元，不应折算人民币按照国内银行同期贷款利率计算资金占用损失，应参考国际同期通行的美元利率来计算，即彭博资讯系统的伦敦银行间同业拆借美元利率（2014-2020年），并结合案涉其他情况认定。
并且，本案还涉及其他公司为电建公司提供担保，那么也应理清保证责任，而银行方面辩称拿到法院止付令送达前未拖延付款，其不应承担连带责任。最终责任应由山东电建承担，本金9000余万美元，以及六年的利息（约6%，即500多万美元）。最终最高法院判决反担保函银行应及时付款，否则拖延可能导致连带责任。
2.5案例5：最高人民法院“中国水利水电第四工程局有限公司与中工国际工程股份有限公司信用证欺诈纠纷案”二审民事判决书（2019年8月28日）[21]
2.5.1案件基本事实
下一个案例是最高人民法院审理的某工程局诉某工程有限公司独立保函欺诈纠纷案，该案判决已公布，是最高法院关于独立保函相符索赔的二审案例。原告中国水利水电第四工程局（中水四局）在一审中诉请确认某工程有限公司（中工国际）向建行铁路支行申请开立的针对建青铁路预付款保函和履约保函项下的行为构成欺诈并无效，并申请法院判令终止独立保函的支付。银涉案金额巨大，预付款6000多万元，履约保函分别也有2000多万、2300多万元，合计近1亿元，原审原告中水四局在青海省高院一审败诉后上诉，该案的第三人又是建行，据说建行所开立的工程保函业务属于公司部负责，不属于假设银行国际部负责，因此看起来其在业务上出现一些问题。
本案基础合同关系为中工国际与玻利维亚业主所签订的蒙特罗-布洛布洛铁路总承包合同，金额7亿余玻利维亚诺，之后中水四局就与中工国际签订了土建和设备安装分包合同，该合同金额为3亿余玻利维亚诺，并要求开立预付款保函和履约保函，于是建设银行根据分包商中水四局的申请开立了以中工国际为受益人的预付款保函和履约保函。在保函条款中，建行铁路分行明确写道：“我行保证，我行将在收到你方出具的申明乙方（即中水四局）未能按照合同规定履行义务的书面索赔通知后7个工作日内，无条件偿还不超过人民币一定数额的款项，你方无需提交任何证明文件，本保函自开具之日起生效，有效期至××年××月××日。任何书面索赔文件务必于本保函有效期内送达我行柜台，或通过邮寄、电报等法定方式通知我行。保函到期后，请将正本退回我行注销。”请注意，在此建设银行又在保函内容里“玩花样”了，保函中并没有明确记载这是履约保函，也未载明是见索即付保函，甚至没说这是独立保函、保函独立于基础合同，只讲了“无条件付款”，明确“你方无需提交任何证明文件”，只需提交书面索赔函即可，因此本案涉及的保函又需要讨论判断其是否属于独立保函的问题了。
紧接着因为基础合同发生纠纷，玻利维亚业主解除了与中工国际的总承包合同，而中工国际反而向保函项下开证行建设银行发出了书面索赔通知书提出索赔，索赔的理由是中水四局“进度滞后、大面积停工、擅自辞退人员”。截至2015年10月时，离既定工期仅剩一个月，中水四局无法完工，建行发函催促其缴纳保证金，此时中水四局无计可施，先向青海省高级人民法院发出止付令申请，并成功地由青海省高院办法临时令对保函进行了止付，之后便在青海省高院提起了本案诉讼，而中工国际则向中水四局发函解除其与中水四局的分包合同。
因此本案焦点是中工国际（受益人）在保函下的索赔是否构成欺诈。一审青海省高院认为，案涉基础交易与保函均为真实交易，且索赔为相符索赔，符合要求且在有效期内提出索赔，截至中工国际索赔保函之日，中工国际尚未扣完预付款，中水四局也未完成合同义务，一审法院认为判断欺诈需看单据是否虚假及是否有基础合同项下的初步证据。根据双方当事人所提交的证据显示中工国际索赔有事实依据，包括分包商存在工期滞后的事实等，一审法院认为中水四局确实存在违约，中工国际在保函下的索赔确有依据，并且法院认为中水四局主张中工国际违约与其自身违约是两个问题，基础合同确有纠纷，但中水四局确有过错，其主张的中工国际保函欺诈无依据，故驳回中水四局的诉讼请求。
2.5.2最高法院的二审判决
到了最高法院二审，合议庭维持原判，判决指出：主张欺诈需证明受益人明知无权利仍滥用权利，且证明标准需达到《独立保函司法解释》第二十条规定[22]的“排除合理怀疑”标准，但是本案中中水四局未达此标准，而中工国际的索赔有初步证据佐证。受益人是否存在基础合同项下的违约行为不影响索赔权，这一点在判决书中写得非常清楚，2019年8月28日的这份判决书写得相当漂亮。
在该案一审判决书中，当事人曾援引URDG758及URDG458规则主张索赔通知存在不符点，**判决书原文内容：****“**水电四局提交的证据37之《催款通知书》，水电四局欲证明索赔文件存在不符，认为根据《独立保函规定》第七条的规定，应当参照适用国际商会确定的相关审单标准（URDG）。URDG第15条d款规定，索赔书或支持声明的出单日期不能早于受益人有权提交索赔的日期…。”“本院认为…（2）从《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG）458第二十条可以看出，违约声明和指明违约情形是完全不同的内容；…”。但法院明确指出，案涉保函未约定适用URDG规则，且各方当事人在一审法庭辩论终结前未一致援引，故不应认定该规则构成保函条款内容，从而否定了URDG的直接适用。然而，该案亦涉及当事人主张参照URDG作为国际商会审单标准的情形，尽管一审法院未进一步展开适用，但结合后续最高人民法院二审判决可以看出，司法实践已逐步转向允许在未约定情况下将URDG作为审单标准予以参照适用。
在该判决书中，最高人民法院明确区分了URDG规则的“约定适用”与“参照适用”。判决书原文内容：“根据本案各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为中工国际索赔案涉保函项下款项是否构成欺诈。URDG758是任意性规则，只有保函当事人在保函中明确约定适用，才发生法律效力。本案中，案涉保函均未载明适用URDG758规则，铁路支行和中工国际亦未在一审法庭辩论终结前一致援引，因此不能认定URDG758规则的内容构成独立保函条款的组成部分。案涉保函未载明审单标准，在认定是否构成表面相符时，可以参照URDG758确定的审单标准。”法院指出，URDG758属于任意性规则，只有在当事人明确约定时方可作为合同内容直接适用；在未约定的情况下，其内容不当然构成独立保函条款的组成部分。然而，法院同时进一步指出，在保函未约定审单标准时，可以参照URDG758所确立的审单规则判断单据是否构成“表面相符”。因此，URDG虽不具有当然的规范效力，但作为国际商会制定的标准银行实务，仍可在司法裁判中作为解释与补充审单标准的重要依据，从而在事实上发挥国际惯例的功能。
2.6案例6：最高人民法院“中国电力工程有限公司诉中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司信用证纠纷案”二审民事判决书（2018年12月29日）[23]
2.6.1保函首部已载明本案保函是“独立保函”且适用URDG
下一个案例是中国电力工程有限公司（中电工）与中国能源建设集团山西电力建设有限公司（山西电建三公司）之间的信用证纠纷案。当时尚无独立保函案由，故一审法院在受理案件将案件立案案由称为“信用证纠纷”。本案在山西省高院一审，山西电建三公司请求确认案涉131号履约保函项下索赔构成欺诈并终止支付保函项下款项金额达1.2亿余元，而中电工提起反诉，要求赔偿因错误申请止付令造成的利息损失63万余元以及律师费、差旅费等费用，并主张建行承担连带责任，中电工在本案中直接进行了反击。
按照惯例先研究案涉包含措辞确定其是否为独立保函，中电工公司通过邮件向山西电建三公司发送保函格式，电建三公司与建行沟通修改，最终由建行开立的保函明确写明“愿意向受益人出具无条件、不可撤销、见索即付的独立保函”，且适用URDG，这无疑锁定了银行责任，中电工公司非常专业，其后续通过委托中国银行海淀支行两次发起索赔，一审法院围绕保函性质、欺诈是否成立、是否应止付、反诉是否成立、利息计算以及建行是否应当承担连带责任六个核心问题进行了审理。
2.6.2山西高院的一审错误判决被最高法院二审撤销改判
案涉保函为独立保函本是一个板上钉钉的问题，但是令人大跌眼镜的是，一审法院（山西高院）竟然认定该保函不属于独立保函，判决终止支付，这一审哦判决判得非常离谱。一审法院对最高法院的规定竟然视而不见，中电工当然对该一审判决不服向最高法院提出上诉，幸好最高法院在二审中对这个问题予以纠正，因为本案保函首部已载明是“独立保函”且适用URDG，这应该认定为独立保函是无懈可击了，因为依据《独立保函司法解释》第一、三条规定[24]，二审法院认为该保函确系独立保函，一审判决错误予以改判。
第二个问题关于保函欺诈，依据《独立保函司法解释》第十二条的规定[25]，中电工公司不存在虚构基础交易或滥用权利情形，故最高法院二审撤销了一审法院关于终止保函支付的判决。看起来本案若无最高法院法官二审的公正判决，此案后果不堪设想，后续山西电建三公司还要申请再审也被最高法院驳回，其遭到败诉的结果是一点也不冤。
2.7案例7：最高人民法院“东方置业房地产有限公司、安徽外经建设（集团）有限公司信用证欺诈纠纷案”再审民事判决书（2017年12月14日）[26]
2.7.1基础合同发生纠纷导致本地保函被受益人索赔，转开保函银行转而向反担保银行提出反担保函下的索赔，在申请人申请人申请中国法院止付了保函和反担保函
最后一个案例我们在前有所提及，是东方置业房地产有限公司与安徽省外经公司案，也就是哥斯达黎加银行诉建行案。该案由合肥中院一审、安徽省高院再审，于2017年在最高法院再审，并在再审中推翻了二审判决。
本案案情为建行给哥斯达黎加银行开立反担保函，后者为当地业主开立了一份本地保函，工程施工出问题后，项目业主没有付钱，承包商的施工队伍撤回中国，因此中方欲起诉业主要求支付工程款，业主则表示如果承包商一旦进入诉讼，其即会索赔保函，在此情形下，承包商在合肥中院申请对建行开立的反到担保函及哥斯达黎加银行的保函在内两份保函都予以止付，连带导致哥斯达黎加银行在当地被保函受益人起诉，并且其曾出具书面文件承诺中国法院在止付令撤销前不将保函款项支付给本地受益人，但后来哥斯达黎加银行还是顶不住压力把钱付掉了，可是国内交行开立的保函则由合肥中院在一审判决中永久终止付款了，且安徽高院二审判决维持了一审判决，那么哥斯达黎加银行作为夹在中间的“冤大头”于是申请最高法院再审。最高法院就本案在再审判决中确立了极其重要的“双重欺诈”原则：如果法院想要潘越终止反担保函下的付款，申请止付令的原告不仅要证明本地转开的保函的受益人的索赔存在欺诈，而且还要证明转开行（本案哥斯达黎加银行）在反担保函下的索赔也存在欺诈，即保函转开行明知保函受益人无权索赔仍拟付款并转而向反担保银行提出反担保函下的索赔。
2.7.2最高法院在再审判决
最高法院在本案再审判决中认为，本案即便保函受益人与反担保函申请入即承包商（业主）在基础合同上存在纠纷，例如本案基础合同的仲裁裁决证实了业主拖欠承包商工程款的事实在先，且业务在基础合同下确有违约，但这一点纠纷也不能否定作为保函受益人的业主提出保函下索赔的权利，因为双方均存在基础合同违约，与保函的索赔权利，这是两个法律关系，法院应当分开讨论，况且在本案中哥斯达黎加银行是善意第三人，不存在反担保函下索赔的欺诈故意，因此，即便境内反担保函的止付令的申请人即原告申请中国法院止付建行保函也应与其毫无关联。该案确立了双重欺诈标准及保护善意第三人原则，这个判决被最高法院列为指导性案例。
2.8中华人民共和国最高人民法院“杭州海兴电力科技股份有限公司诉被申请人科塔克-马亨德拉银行（科塔克银行）、一审第三人PT 海兴有限公司、中国工商银行股份有限公司浙江省分行独立保函欺诈纠纷案”再审民事裁定书（2025年5月26日）[27]
2.8.1案件基本事实和争议焦点
该案件涉及一个印度当地政府的工程承包项目，承包商由中国工商银行杭州分行开立了一份反担保函给印度的担保银行。2019 年4 月17 日，工行浙江分行指示科塔克银行开立以能源效服公司为受益人的履约保函，报文中载明：“应海兴公司的要求，根据我方的责任和反担保号LG33220B900026，请根据以下内容开具保函并通过以下联系方式转交给受益人……”。报文中要求科塔克银行参考的履约保函形式载明：“科塔克银行承诺在2022 年3 月4日前，在能源效服公司提出要求时，无任何异议、保留、争辩、追索或抗议，无需向承包商PT 海兴公司提供任何证明，即可向能源效服公司支付承包商应支付的款项，金额为4082925 美元”。工行浙江分行向科塔克银行发送的报文中还载明：“作为反担保人，在担保人以下文所示的形式出示相符要求，并由担保人的声明支持的条件下，我们在此不可撤销地支付担保人在规定的反担保函金额范围内的任何金额，无论是在索款要求本身中，还是在随附或指明该索款要求的另一份签署的文件中，表明担保人已收到根据担保书提出的相符索款要求。A.反担保函应由印度法律管辖，并且与之相关的任何争议都应提交印度管辖区德里法院。B.无论是否与以上文本有任何的相反内容：1.我们在银行反担保金额不超过4082925 美元；2.本保函有效期至2022年3月4日；3.仅当保函失效日后不迟于13 个月内向我们提出……我方，工行浙江分行承诺，在科塔克银行提出要求时，我方有责任通知海兴公司支付索赔期间的担保费。在本担保函到期日或之前，任何索赔要求需按照以下要求交至我行，反担保函编号LG33220B900026，担保人科塔克银行，……反担保金额和货币：4082925 美元，……担保人应通过认证的SWIFT 向反担保人确认已出具保函正本，此反担保函符合2010 年修订的《见索即付保函统一规则（URDG）》（ICC 出版物第758号）”
因此印度的本地的科塔克银行于2019 年4 月19 日，开立了一份独立保函给本地的受益人，保函载明：“科塔克银行，特此作出保证和承诺应要求在2022 年3 月4 日之前的任何时间按要求给业主（能源效服公司）支付承包商（PT 海兴公司）应支付的所有款项，金额不超过4082925 美元，没有任何异议、保留和追索，也无需事先向承包商提及。无论业主与承包商之间存在任何争议和分歧，或在任何法院、法庭、仲裁或任何其他机构存在未决的争议，业主对银行提出的此类任何要求均具有决定性和约束力。银行承诺，未经业主事先同意，银行不得在有效期内撤销该币种的保函，……银行同意，业主有权作为主要债务人对银行强制执行这项保函，首先不对承包商提起诉讼，并且不承担业主对承包商负债可能享有的任何担保或其他负债……”。该履约保函中并未约定保函合同适用的法律。
2020年8 月18 日，能源效服公司向科塔克银行主张履约保函项下的索赔4082925 美元，要求科塔克银行立即通过以能源效服公司为受益人的银行即期汇票或通过RTGS/NEFT 的电汇方式将上述款项汇至该公司的银行账户，并提供了AXIS 银行有限公司的印度卢比币种的账号。
2020年8 月19 日，科塔克银行致函能源效服公司，函件内容为“……贵司指示我行通过RTGS/NEFT 进行付款。由于付款必须要经过印度卢比进行结算，这将涉及以交易时点的即时汇率转换，因此我行要求贵司接受我行适用的汇率。或者，我行可以将对应金额的美元直接汇付贵司账户。我行另外要求贵司提供代理银行的SWIFT代码，以及贵司在该代理银行的银行账户。我行要求贵司提供一个修改后的请求，满足以上其中一个条件，以便我行能够按照指示付款”。
2020年8 月19 日，科塔克银行向工行浙江分行发出索赔报文，载明：“反担保函编号LG33220B900026，……我们引用了上述由贵行出具的反担保函，我们已从受益人处收到保函的相符索赔，保函金额为4082925 美元，因此我们根据反担保函的条款向贵行要求支付这笔款项……”。
2020年8 月20 日，能源效服公司向科塔克银行回函，并重新提供了JP 摩根大通银行的美元账号。
案件的争议在于：海兴公司在诉讼中提出：海兴公司进一步明确其主张科塔克银行在反担保函项下的保函欺诈行为表现具体为：第一，因案涉履约保函受益人能源效服公司于2020 年8 月18 日向科塔克银行提出的索赔中指示的付款路径无法支付履约保函约定的币种（美元），故该索赔系不相符索赔，具体的不符点包括币种和付款路径不相符；科塔克银行于2020年8月19 日向能源效服公司发送的函件构成拒付，能源效服公司于2020年8 月20 日向科塔克银行的回函构成第二次索赔（新的索赔）；科塔克银行尚未收到能源效服公司提出的相符索赔情况下，于2020年8月19 日向工行浙江分行就反担保函项下提出索赔，构成欺诈性索赔。第二，在科塔克银行向工行分行索赔反担保函项下款项前，海兴公司已通过电邮等方式告知科塔克银行，能源效服公司在履约保函项下的索赔系不合理、不公正、欺诈性的索赔，科塔克公司明知能源效服公司欺诈索赔履约保函的情况下仍向工行浙江分行索赔反担保函，构成保函欺诈。
因此案件的最后的焦点集中在：1，受益人能效公司提交的索赔是否存在不符点（索赔的币种和印度卢比的付款录像不符合保函规定的美元币种和付款路线），印度科塔克银行的第一次书面通知受益人修改付款币种和付款路线是否属于拒付通知。
2.8.2案件的关键是本案的保函未约定适用URDG和印度法时，在审单和拒付的问题上是否应该参照适用作为国际惯例的URDG758或ISDGP？
最高法院在本案再审裁定书中明确说：
“原审认定本案履约保函不适用《见索即付保函统一规则》并无不当。独立保函司法解释第五条规定“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。”本案中的履约保函未载明适用《见索即付保函统一规则》，当事人亦未在本案一审辩论终结前一致援引，原审认定本案不符合适用《见索即付保函统一规则》的情形，该规则的内容不构成履约保函条款的组成部分，并无不当。”这个判决书中合议庭的立场是和最高法院最新立场不一致的。
3，讲座总结
今天的讲座到此做一个总结：在中国法院审理的独立保函案件中，若当事人约定适用URDG，中国法院会予以尊重。但中国相关案件的核心问题绝大部分不在URDG本身，而在于保函涉及的欺诈问题。欺诈问题不属于URDG调整范围，而是属于国内法范畴，具体适用独立保函司法解释。若保函适用URDG，处理相对简单，因为有成熟的操作规则。中国法院也在国内独立保函中参照适用URDG规则，这对中国未来的银行操作实务大有裨益。
[1]请注意本文的法院案例截止到2024年11月29日止，但是额外增加了2025年最高法院判决的“杭州海兴案”在本文内。全部引用到的案例资料判决书搜搜集自“中国裁判文书网”上公开的案例，链接为：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html?，案例电子书整理文本链接：https://jinsaibo.yunzhan365.com/books/awvz/
*毕业于对外经济贸易大学法学院，相继获该院法律硕士学位以及该院国际法学博士学位。信用证纠纷案件处理专家，曾受邀参与最高院司法解释《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》起草和修订项目。金赛波律师也是银行保函纠纷处理方面的专家，曾受邀参与司法解释《关于审理见索即付独立保函纠纷案件若干问题的规定》起草和修订。2023年8月起被指定为国际商会（ICC）银行委员会（Banking Commission, BC）技术顾问（Technical Adviser, TA）小组成员, 之前是见索即付保函工作组（Task force of Demand Guarantee）成员，也是ICC的DOCDEX信用证和独立保函纠纷裁决专家。美国国际银行法律与实务研究所（IIBLP）东亚委员会副主任，该所《备用信用证惯例（ISP98）》修改委员会委员成员，该所电子出版物《跟单信用证世界》（DCW）编辑委员会委员。ICC China信用证和独立保函两个专家小组成员。金赛波律师办理了大量有关信用证和独立保函、大宗货物买卖包括钢铁、氧化铜、氧化铝、棕榈油、船舶买卖相关纠纷的诉讼和仲裁案件。连续两届获选为中华全国律师协会“金融证券专门委员会”副主任委员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京国际仲裁院的仲裁员以及其他诸多仲裁机构仲裁员。曾获聘最高人民检察院民事行政监督案件专家委员会专家。曾受邀就《民法典》担保法部分司法解释的起草和修订提出意见和建议。是联合国贸易法发展委员会《动产担保交易示范法》和《破产法示范法》两个项目的第六工作小组和第五工作小组中国代表团成员。罗马国际私法协会（UNIDROIT）《保理示范法》（MLF）起草工作小组观察员。国际保理协会（FCI）法律委员会（LC）的委员。商务部服务贸易研究院商业保理委员会学术委员会委员。本文为2024年11月29日线上讲座视频录音整理。本文的中文由华侨大学法学院研究生张博均实习生整理完成。为便于阅读和理解，金赛波本人对文本做了修订整理并增加了小标题。本文的英文译本经过实习生金典、金赛波律师团队的顾浩然律师审读。
[2]最高人民法院关于URDG 性质判定的最新立场：最高人民法院发布涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例司法解释及典型案例：“……在涉外民商事审判实践中，对于国际商会（ICC）制定的《跟单信用证统一惯例》（UCP600）、《见索即付保函统一规则》（URDG758）等国际规则的性质，实务界曾存在‘交易示范规则’与‘国际惯例’之争。最高人民法院在本次司法解释发布之际明确，此类规则在国际经贸活动中被广泛接受和普遍遵守，属于《民法典》及《涉外民事关系法律适用法》所指的‘国际惯例’根据新司法解释第六条，即便当事人未明示选择适用，只要我国法律和缔结的条约没有规定，人民法院即可参照适用。这一表态修正了此前《独立保函司法解释》起草过程中将其仅视为合同组成部分的审慎倾向，正式确立了URDG 的法律渊源地位。”[1] 发布会名称：最高人民法院发布涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例司法解释及典型案例新闻发布会。发布时间：2023年12月28日。出席嘉宾：王淑梅（最高人民法院专职委员）、沈红雨（最高人民法院民四庭庭长）等。原文链接：https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/421992.html[2] 核心文件：法释〔2023〕15号《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》。第六条（关于国际惯例的补缺适用及排除规则）。原文链接：https://cicc.court.gov.cn/html/1/218/62/84/2430.html
[3]《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第五条 独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。
[4]详见发布会：最高人民法院发布涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例司法解释及典型案例新闻发布会。发布时间：2023年12月28日。出席嘉宾：王淑梅（最高人民法院专职委员）、沈红雨（最高人民法院民四庭庭长）等。原文链接：https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/421992.html
[5]详见最高人民法院“中国电力工程有限公司澳大利亚和新西兰银行集团有限公司马尼拉分行等信用证欺诈纠纷案”民事一审民事判决书（2023年8月24日）案号（2020）最高法商初2号。原审（案号：（2020）最高法商初2号）。最高人民法院“澳大利亚和新西兰银行集团有限公司马尼拉分行与中国电力工程有限公司、江苏银行股份有限公司等备用信用证纠纷案”民事申请再审审查裁定书（2024年10月24日）。再审申请（案号：（2024）最高法民申2800号）：最高人民法院裁定书及关于本案的其他相关裁判文书的全文请查阅最高人民法院的裁判文书网，经过整理的电子书链接：https://jinsaibo.yunzhan365.com/books/ozoy/mobile/index.html。该文章的英文摘要和作者点评见IIBLP电子杂志《DCW》发布链接：https://www.doccredit.world/anz-bank-manila-branch-v-china-national-electric-engineering-co-ltd-bank-of-jiangsu-2024/发表日期：NOVEMBER 18 2025.
[6]THE INTERNATIONAL STANDBY PRACTICES（ISP98）《备用信用证统一惯例》1.06 Nature of Standbys备用证的性质。a. A standby is an irrevocable, independent, docu-mentary, and binding undertaking when issued and need not so state.（备用证在开立后即是一个不可撤销的、独立的、跟单的及具有约束力的承诺,并且无需如此写明。）
[7]见金赛波对澳新银行的点评，特别是该文章中援引的若干中国法院审理判决的约定适用UCP600的备用信用证案例，他们中的绝大部分都适用了当事人约定的UCP，并将该约定适用UCP的备用信用证当做信用证来处理，最终都适用了最高法院信用证的司法解释。援引的文章见作者中英文双语newsletter，链接：https://jinsaibo.yunzhan365.com/books/fgzw/mobile/index.html，IIBLP杂志《DCW》上的英文链接见：https://www.doccredit.world/anz-bank-manila-branch-v-china-national-electric-engineering-co-ltd-bank-of-jiangsu-2024/。引用的案例如下：（1）烟台市中级人民法院“友利银行（中国）有限公司深圳分行、中国长城资产管理公司济南办事处与首尔星宝置业（烟台）有限公司案”执行裁定书（2015年1月21日）。(2)烟台市中级人民法院“韩国产业银行广州分行执行异议案”裁定书（2015年1月21日）。(3)山东省高级人民法院“中国长城资产管理公司济南办事处、韩国产业银行广州分行与首尔星宝置业（烟台）有限公司申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案”执行裁定书（2015年4月8日）。广东省广州市中级人民法院“中国民生银行股份有限公司广州分行与广州亚铜金属有限公司、中国金属再生资源（控股）有限公司、环保钢铁有限公司、中环钢铁(澳门离岸商业服务)有限公司追偿权纠纷案”一审民事裁定书（2016年5月20日）。(5)北京市第四中级人民法院“中国进出口银行与邱辉足、王巧儿等信用证融资纠纷”一审民事判决书（2018年6月6日）。在以上案例中，只有一个法院的未稳定的一审判决认定备用信用证的性质是独立保函。而其他案例中根据UCP600开立的备用信用证中国法院均适用了最高法院的信用证司法解释。
[8]《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第二条人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例。
[9]但是中国某一个法院的判决却不这样认为：二审浙江省高级人民法院2024年4月26日判决，案号（2023）浙民终558号民事判决书，合议庭：审判长吕舸南，审判员黄青，审判员吴云辉。再审最高人民法院再审2025年5月26日作出的民事裁定书，案号（2024）最高法民申6595 号。合议庭审判长杨兴业，审判员杨蕾，审判员张梅，法官助理白一然。在该案一审判决中，原告主张在该中国工商银行浙江杭州分行开立的反担保保函下，由于该保函没有约定适用URDG758，原告主张URDG758作为“国际惯例”，即使当事人在保函中没有约定据此开立，该国际惯例仍然应该适用。但是一审杭州中院、浙江省高院和最高法环都不同意这样的意见。最高法院的意见见前引裁定书的援引。
[10]详见最高人民法院“联想（上海）电子科技有限公司、中国建设银行股份有限公司福州城东支行等保证合同纠纷”民事二审民事判决书（2021年8月31日）。案号（2020）最高法民终484号。合议庭成员：何抒、杨春、杨心忠。
[11]详见最高人民法院“联想（上海）电子科技有限公司、中国建设银行股份有限公司福州城东支行等保险合同纠纷”民事申请再审审查民事裁定书（2022年6月10日）。案号（2022）最高法民申443号。合议庭成员：马成波、张代恩、何波。
[12]详见最高人民法院“北京某工程银行诉新疆某银行等独立保函纠纷案”二审民事判决书（2021年10月19日）。案号（2020）最高法民终73号。
[13]朱宏生中国民生银行交易银行部产品专家，国际商会银行委员会保函工作组成员、《见索即付保函国际标准实务》（ISDGP）起草组成员，国际商会中国国家委员会保函专家组组长。
[14]详见最高人民法院“凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司、洛阳航空工程建设有限公司信用证欺诈纠纷案”二审民事判决书（2020年5月6日）。案号（2018）最高法民终1216号。合议庭成员：马东旭、郭载宇、陈宏宇。
[15]河南省高院的一审判决书和最高人民法院的二审判决内容见本人的中英文Newsletter第期，链接：https://jinsaibo.yunzhan365.com/books/lytn/mobile/index.html
[16]详见最高人民法院“阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司、中国银行股份有限公司河南省分行信用证纠纷案”再审审查与审判监督民事裁定书（2021年2月1日）。案号（2020）最高法民申6932号。合议庭成员：王朝辉、贾劲松、张代恩。
[17]详见最高人民法院“东方置业房地产有限公司、安徽外经建设（集团）有限公司信用证欺诈纠纷案”再审民事判决书（2017年12月14日）。案号（2017）最高法民再134号。合议庭成员：陈纪忠、杨弘磊、杨兴业。
[18]详见最高人民法院“印度GMR卡玛朗加能源公司、印度国家银行班加罗尔分行信用证欺诈纠纷案”二审民事判决书（2020年4月7日）。案号（2019）最高法民终413号。合议庭成员：马东旭、李桂顺、郭载宇。
[19] 详见最高人民法院“中国电建集团山东电力建设有限公司、印度ＧＭＲ卡玛朗加能源公司信用证欺诈纠纷案”再审审查与审判监督民事裁定书（2020年12月29日）。案号（2020）最高法民申6776号。合议庭成员：郭忠红、孙祥壮、王朝辉。
[20]详见最高人民法院“某某银行上海分行申请财产保全损害责任纠纷”民事二审民事判决书（2023年4月25日）。案号（2022）最高法民终260号。合议庭成员：任雪峰、马东旭、朱科。
[21]详见最高人民法院“中国水利水电第四工程局有限公司与中工国际工程股份有限公司信用证欺诈纠纷案”二审民事判决书（2019年8月28日）。案号（2019）最高法民终349号。合议庭成员：杨兴业、李桂顺、陈宏宇。一审判决：详见青海省高级人民法院“中国水利水电第四工程局有限公司与中工国际工程股份有限公司信用证纠纷案”一审民事判决书（2018年12月24日）。案号：(2015)青民二初字第88号。合议庭成员：齐卫军、杨旭东、刘尚英。
[22]《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十条 人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。
[23]详见最高人民法院“中国电力工程有限公司、中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司信用证纠纷案”二审民事判决书（2018年12月29日）。案号（2018）最高法民终417号。合议庭成员：黄西武、沈红雨、余晓汉。
[24]《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。第三条 保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。
[25]第十二条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
[26]详见最高人民法院“东方置业房地产有限公司、安徽外经建设（集团）有限公司信用证欺诈纠纷案”再审民事判决书（2017年12月14日）。案号（2017）最高法民再134号。合议庭成员：陈纪忠、杨弘磊、杨兴业。
[27]该案为讲座后发生的后补的2025年新发生的案例，该案案号为：（2024）最高法民申6595号。合议庭为审判长杨兴业，审判员杨蕾，审判员张梅，法官助理白一然。该案二审为二审浙江省高级人民法院2024年4月26日判决，案号（2023）浙民终558号民事判决书，合议庭：审判长吕舸南，审判员黄青，审判员吴云辉。该一审浙江省杭州市中级人民法院“PT海兴有限公司（PT.Hexing Technology）等侵权责任纠纷案”一审民事判决书（2022年4月28日）。案号：(2020)浙01民初2188号。合议庭成员：沈励、章保军、谢银芝。