做了几年的涉外法务，我才搞清楚合同里的担保(warranty)

我一开始做涉外法务时，并没有把warranty当成一个需要特别警惕的词。那会儿真正让我在意的，比如权利与义务、责任上限、争议解决。碰到担保(warranty)扫一眼，确认不是明显不合理，也就跳过去了。后来遇到争议，我才意识到担保(warranty)根本不在于英文如何表述，而在于判断路径。

在涉外合同中，担保(warranty)最常见的是品质、权利或履约担保。 我拿品质担保举个例子，比如卖方确认货物在正确安装、正常使用、合理维护的情况下，在一定期限内能够达到约定的标准，这就是品质担保。

为什么我觉得担保(warranty)比较重要。前年和我的同学（后来去了某红圈所）经办了一宗跨境融资纠纷case，事情本身其实并不复杂。

一家内地公司融资，要求一家德国公司提供担保。德国公司签了保证文件（他们当时的manager签字的）为主债务承担责任。后来主债务人违约，融资方起诉，要求德国公司履行担保义务。德国公司的抗辩说这类对外担保未经股东会批准，因此不应对公司发生效力。

根据协议约定适用德国法。在德国，公司是否可以对外提供担保，第一步并不是看内部有没有决议，而是看法律是否原则性禁止。这里我普及一下，对 GmbH（德国有限责任公司） 或 AG（德国股份有限公司）而言，德国法并不存在一条一般性规则，当然禁止公司为第三方债务提供担保。 也就是说，仅仅因为“这是对外担保”，就不行不合法，是没有这样说法的。

接下来，在德国法下，公司管理层的对外代表权非常强。只要签字的人依法具备代表权，其对外签署的合同，原则上对公司具有约束力。即便该担保在公司内部违反了内部授权安排，但是法律后果不是当然可以对抗善意第三人的无效理由。

**当然，这里还有另一个实务概念，在德国融资担保里，存在一条红线就是资本维持。**如果担保属于实质上使公司资产无对价地流向股东或关联方，即便合同形式上有效，也可能触发资本维持规则，带来董事个人责任，甚至在破产程序中也可以被撤销。

也就是说，很多风险并不是“担保能不能给”，而是“给了以后能不能保得住”。关于这个实务，我之前在德企的时候协助处理一起涉外非诉case，正好和这个相关，对资本维持还是有点印象。有研究德国法的小伙伴，可以深度扩展一下。

后来结果证明是，德国公司签署的担保文件在公司法层面有效，对融资方具有可执行力。该担保行为在德国法下并未被原则性禁止，意味着签署人依法具备对外代表权，融资方亦无证据证明其明知或应知存在代表权瑕疵。因此，德国公司需要对主债务承担相应的担保责任。

所以我也形成了一个基本的实务判断：在德国法下，一旦担保文件被认定对外有效，公司就很难再通过内部程序瑕疵，把风险推回给交易相对方。

现在我用the Guarantor（担保人）和the Beneficiary（受益人）来写一个条款，大致是：

“The Guarantor acknowledges that any internal limitation on authority or corporate approval requirement shall not be asserted against the Beneficiary, unless the Beneficiary had actual knowledge of such limitation at the time of execution.”

“担保人确认，除非受益人在签署本担保文件时已实际知悉相关授权限制或公司内部审批瑕疵，否则，担保人不得以任何内部授权限制或公司审批程序缺失为由，对抗受益人依据本担保文件所主张的权利。”

最后，我自己也形成了一个很简单的习惯：看到warranty，我先问自己，这到底是在确认事实状态，还是在转移风险。看到guarantee，这是不是在替别人背债，这样你就不会掉进合同条款的坑中。不过这里有个小tips，担保以动词形式出现一般用guarantee，warranty仅以名词形式出现。