对赌协议案例样本学习及相关会计处理与税务困境
企业合并“对赌协议”又称估值调整协议，指购买方与被购买方在达成股权转让协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息的不对称而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。具体补偿有针对对赌期间业绩补偿，也有针对对赌期间商誉减值补偿。理论上说，可能是购买方对被购买方补偿，也可能是被购买方对购买方补偿，现实中，主要以被购买方作为补偿义务人对购买方承担补偿义务的情形居多。
一、对赌协议案例样本
【案例4-10】天山股份（000877）与中国建材超200亿元巨额业绩补偿
（一）交易概况
2021 年9月 9日，新疆天山水泥股份有限公司（以下简称“上市公司”或“天山股份”）收到中国证券监督管理委员会《关于核准新疆天山水泥股份有限公司向中国建材股份有限公司等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》，交易批复情况如下：
核准上市公司向中国建材股份有限公司（以下简称“中国建材”）发行6,841,280,667股股份，以及向其他相关方发行股份、支付现金的方式购买中联水泥、南方水泥、西南水泥、中材水泥四家标的公司股权。
截至2021年9月29日，本次重组之标的资产中联水泥100%股权、南方水泥99.9274%股权、西南水泥95.7166%股权及中材水泥100%股权已过户至上市公司并完成工商变更登记手续。
本次收购前，中国建材为上市公司与标的公司的实际控制人，且标的公司主营业务均为水泥、熟料及商品混凝土相关建材产品的研发、生产和销售，与上市公司主营业务相同。本次交易完成后，将有助于消除和避免天山股份与各标的公司之间的同业竞争。该项重组属于同一控制下的企业合并。
2021年3月2日，上市公司与中国建材签署了《新疆天山水泥股份有限公司与中国建材股份有限公司之减值补偿协议》（以下简称“减值补偿协议”），2021年8月10日，中国建材自愿向公司作出业绩承诺并与公司签署了《新疆天山水泥股份有限公司与中国建材股份有限公司之业绩承诺补偿协议》（以下简称“业绩承诺补偿协议”）。
（二）具体减值测试补偿安排如下：
1、减值测试标的资产范围
天山股份向中国建材以发行股份的方式购买其持有的中联水泥 100%股权、南方水泥85.1013%股权、西南水泥 79.9285%股权、中材水泥 100%股权（以下合称“减值测试标的资产”）。根据《新疆天山水泥股份有限公司与中国建材股份有限公司之发行股份购买资产协议》及其补充协议，本次重组中减值测试标的资产合计交易作价为8,825,252.06万元。
2、减值补偿期间
本次重组的减值补偿期间为本次重组的交割日后连续三个会计年度（含本次重组交割日当年度），即2021年、2022年及2023年。
3、减值测试补偿方式
在减值补偿期间每个会计年度结束之日起3个月内由天山股份聘请评估机构对减值测试标的资产进行评估，并出具专项评估报告。根据评估结果，由天山股份对减值测试标的资产的合计价值在每个会计年度进行减值测试，并聘请具有证券期货业务资格的会计师事务所出具减值测试专项审核报告。
如减值测试标的资产在减值补偿期间任何一个会计年度的合计期末价值（具体为该会计年度期末标的资产的评估价值）较本次重组中减值测试标的资产的合计交易作价发生减值，则中国建材就该等减值额（以下简称“标的资产期末减值额”）以其本次重组中所获得的天山股份的股份进行补偿，补偿股份由天山股份以1元总价回购并予以注销。补偿股份的数量按照以下公式计算：
补偿股份的数量=该会计年度标的资产期末减值额/发行价格-中国建材于减值补偿期间累计已补偿股份数
如该会计年度减值测试标的资产期末减值额小于中国建材过往年度已补偿的标的资产期末减值额，则该会计年度不需补偿，且之前年度已经补偿的股份不退回。在计算前述标的资产期末减值额时应扣除减值补偿期间内标的公司增资、减资、接受赠与以及利润分配的影响。
中国建材需按约定进行补偿的情况下：
（1）如天山股份在减值补偿期间任何一个会计年度内实施转增或股票股利分配、股份拆细或股份合并等除权事项的，则相应会计年度补偿股份数量相应进行调整。例如，在转增或送股情形下的调整后补偿股份数量的计算方式如下：
调整后补偿股份数量=补偿股份数量×（1+每股转增或送股的比例）
（2）若补偿股份数量出现小数的情况，则应当向上取整作为中国建材应补偿股份的数量。
（3）中国建材在减值补偿期间内就补偿股份已获分配的现金股利应作相应返还，计算公式为：
返还金额＝补偿股份截至补偿前每股已获得的现金股利（以税后金额为准）×补偿股份数量
4、减值测试补偿措施的实施
中国建材应当在每个会计年度减值测试专项审核报告出具后的 30 个交易日内将上述返还金额支付给天山股份。中国建材向天山股份进行补偿的总金额不超过天山股份根据《发行股份购买资产协议》及其补充协议向中国建材支付的全部对价，即本次重组中减值测试标的资产的交易作价，且补偿股份数量以中国建材根据《发行股份购买资产协议》及其补充协议的约定在本次收购中取得的股份总数为上限（包括该等股份因送股、转增股本、配股所相应增加的股份数）。
根据上述减值测试补偿安排情况，上市公司将在减值补偿期间最后一个会计年度结束后，即2023年度结束后，聘请评估机构对减值测试标的资产出具专项评估报告，根据评估结果，上市公司将聘请审计机构出具减值测试专项审核报告。
（三）具体利润承诺（业绩承诺）补偿安排如下：
1、业绩承诺资产及承诺利润数
本次重组的业绩承诺资产为除《业绩承诺补偿协议》附件所列公司之外其余所有在业绩承诺期间纳入标的公司合并财务报表范围内的公司。如本次重组于 2021年交割，业绩承诺资产在2021年度、2022年度及2023年度的承诺累计净利润数（仅限于标的股权对应的净利润数，且不含少数股东损益）为3,551,824.03万元；如本次重组于2021年之后交割，则双方就业绩承诺另行约定。
2、业绩承诺期间
本次重组的业绩承诺期间为本次重组的交割日后连续三个会计年度（含本次转让交割日当年度），即2021年、2022年及2023年。
3、业绩补偿方式
业绩承诺资产于业绩承诺期间实现的实际累计净利润数为其在业绩承诺期间内各会计年度实现净利润之和，业绩承诺资产实现净利润的具体计算方式如下：
实现净利润=营业收入-营业成本-税金及附加-销售费用-管理费用-研发费用财务费用-所得税费用；
上述实现净利润仅限于标的股权所享有的份额，且不含业绩承诺资产范围内公司按照上述方式计算的少数股东损益。
上市公司应在业绩承诺期间结束时，聘请审计机构对业绩承诺资产的实现净利润情况进行审核，并就业绩承诺资产于业绩承诺期间实际累计净利润数与承诺累计净利润数的差异情况出具专项审核意见。对于前述利润差异情况，上市公司应在业绩承诺期满的当年年度报告中进行单独披露。
《业绩承诺补偿协议》项下的利润补偿系中国建材对《减值补偿协议》项下的减值补偿义务的补充，中国建材仅在《减值补偿协议》项下减值补偿期间中国建材应补偿的标的股权期末减值额的合计值小于《业绩承诺补偿协议》项下未实现的净利润金额的情况下，就差额部分（即下述“中国建材应补偿的净利润金额”）以现金进行补偿，具体计算方式如下：
未实现的净利润金额=承诺累计净利润数－实际累计净利润数；
（如实际累计净利润数小于“0”，则按“0”取值；如实际累计净利润数大于承诺累计净利润数，则未实现的净利润金额为“0”）
中国建材应补偿的净利润金额=未实现的净利润金额-减值补偿期间中国建材应补偿的标的股权期末减值额的合计值。
如《减值补偿协议》项下减值补偿期间中国建材应补偿的标的股权期末减值额的合计值大于或等于《业绩承诺补偿协议》项下未实现的净利润金额，则中国建材无需对上市公司进行利润补偿。
4、业绩承诺补偿措施的实施
如发生根据《业绩承诺补偿协议》约定的中国建材须向上市公司进行利润补偿的情形，上市公司应在审计机构对标的股权的减值测试情况出具专项审核意见且对业绩承诺资产实际累计净利润情况出具专项审核意见之日起90日内计算应补偿金额，并书面通知中国建材。中国建材应在收到上市公司通知之日起30个工作日内将应补偿的现金价款一次性支付给上市公司或上市公司指定的标的公司。
根据上述业绩承诺及补偿安排情况，上市公司将在业绩承诺期间结束时，即2023 年度结束后，聘请审计机构对业绩承诺资产的实现净利润情况进行审核，并就业绩承诺资产于业绩承诺期间实际累计净利润数与承诺累计净利润数的差异情况出具专项审核意见。
（四）减值测试情况
减值测试标的资产在2021年度、2022年度未发生减值，沃克森（北京）国际资产评估有限公司于2024年3月出具了减值测试标的资产股东全部权益价值估值报告。
根据沃克森出具估值报告，南方水泥在评估基准日2023年12月31日的股东全部权益价值估值为4,051,564.00 万元；西南水泥在评估基准日2023年12月31日的股东全部权益价值估值为1,365,453.00万元；中联水泥在评估基准日2023年12月31日的股东全部权益价值估值为1,692,450.11万元；中材水泥有限责任公司在评估基准日2023年12月31日的股东全部权益价值估值为590,200.00万元。
大华会计师事务所对减值测试情况出具了《天山材料股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易事项所涉及股权减值测试的专项审核报告》，测试结论如下：
减值测试标的资产以2023年12月31日为基准日的中国建材股东权益价值估值6,821,970.92万元与交易作价8,825,252.06万元相比下降2,003,281.14万元，减值额为2,003,281.14 万元。
（五）业绩承诺实现情况
根据大华会计师事务所出具的《新疆天山水泥股份有限公司重大资产重组业绩承诺实现情况说明的审核报告》，2021-2023 年度业绩承诺资产业绩实现情况如下：
业绩承诺资产在2021年度、2022年度及2023年度的承诺累计净利润数（仅限于标的股权对应的净利润数，且不含少数股东损益）为3,551,824.03 万元，实际累计净利润数为1,372,696.07 万元，未实现的净利润金额为2,179,127.96 万元。
（六）减值补偿及业绩承诺补偿方案
减值测试标的资产减值额为2,003,281.14万元，根据《减值补偿协议》相关约定，补偿股份的数量如下：
补偿股份的数量=该会计年度标的资产期末减值额（2,003,281.14 万元）/发行价格（12.90 元/股）-中国建材于减值补偿期间累计已补偿股份数（0 股）=1,552,931,120 股
天山股份将以1元总价回购中国建材应向公司予以补偿的1,552,931,120 股股份，并于公司股东大会审议通过后，按照法律规定将对应补偿的股份予以注销；同时，中国建材须向天山股份返还前述补偿股份在减值补偿期间，即2021年度至2023年度的相应现金股利110,879.28万元。
业绩承诺资产未实现的净利润金额为2,179,127.96万元，根据《业绩承诺补偿协议》的约定，中国建材应向天山股份现金补偿金额如下：
中国建材应补偿的净利润金额=未实现的净利润金额（2,179,127.96 万元）减值补偿期间中国建材应补偿的标的股权期末减值额的合计值（2,003,281.14 万元）=175,846.81 万元。
（七）案例点评
本案例虽然属于同一控制下企业合并案例，但是由于涉及上市公司少数股东利益，在重组中的法律要求较高。
本案例形成超过200亿元的对赌补偿。在实务中，企业并购涉及对赌补偿包括利润补偿与资产减值（商誉减值）补偿。由于资产减值计算本身涵盖了利润补偿因素，所以本案例以减值补偿为主要补偿方面，利润补偿作为业绩补偿补充。
一般而言，如果不是100%股权收购的情况下，对赌补偿只针对收购股权部分按比例计算补偿金额，这是一种合理做法。但是另外一个方面，虽然交易时标的公司中小股东也参与交易，但是对赌补偿义务人往往是标的资产实际控制人或控股股东，标的资产原中小股东并不会参与业绩对赌补偿。在本案例中，这一点也得到体现。
关于对赌协议，实务中往往还存在公司筹资时向非控股股东发行权益工具，与投资方进行对赌。融资方与投资方对赌，往往公司属于签订业绩对赌的签约方，公司在不满足业绩约定情况下，可能面临向投资方补偿的义务。而在并购对赌中，对赌往往在标的公司股权交易双方之间进行对赌，也就是说，属于目标公司“新老股东”之间对赌，目标公司往往不会作为对赌业绩补偿义务人。因为企业合并中，控制权发生转移，如果目标公司向新股东承担业绩对赌补偿义务，本质上就会形成母、子公司内部利益转移，削弱对赌方案在交易中的应有作用。
在本案例中，减值损失与利润缺口都由目标公司原控股股东中国建材全额兜底补偿，这种补偿模式属于“单向兜底式”补偿模式，只有一方向另外一方补偿。在实务中，还存在另外一种“双向兜底式”补偿，目标公司业绩不达标，全部由原股东对购买方进行补偿，如果目标公司超额完成利润，股权价值升值，则购买方将标的公司“超额业绩”全部补偿给原股东。在实务中，还有一种典型补偿模式，根据业绩完成比例调整合并对价比例，属于“比例调整式”对赌协议。
由于实务中对赌期间往往是并购重组后三个会计年度（包括并购重组当年作为一个会计年度），在业绩对赌补偿金额计算上，几乎都采用后一年累计计算补偿金额减去已经支付补偿金额作为当年补偿金额。在理论上，可能第一年业绩很糟糕，支付大额补偿金额，但是第二年情况好转，甚至累计计算不需要支付补偿金额，这种情况下第一年支付的“超额”补偿，能在第二年对补偿义务人进行返还吗？目前实务中，大多约定不进行返还，本案例也采用累计补偿金额减去以前期间已经支付金额进行补差的处理模式，如果出现超额补偿，本案例约定无需返还。
本案例是以转让方获得上市公司股份作为对赌执行标的财产，在本案例中，计算补偿金额后，以交易时向中国建材发行股份价格计算补偿的股份数量。由于股份价格具有变动性，到底以什么时点的股份价格计算补偿股份数量，可能在不同案例中有不同约定。
| 本案例资料主要来源：1. 天山股份新疆天山水泥股份有限公司收购报告书（二次修订稿）2021-09-102. 天山股份关于发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易事项获得中国证监会核准批复的公告2021-09-103. 天山股份中信证券股份有限公司关于天山材料股份有限公司重大资产重组减值测试情况及补偿方案的核查意见2024-04-30 |
二、对赌协议的风险
1.责任界定不清楚。比如并购之后，原实际控制人（业绩承诺义务人）继续在目标公司任总经理，但是往往购买方会派驻财务总监等重要管理角色，也会改变企业经营战略与经营模式，而并购评估价值可能是基于目标企业原来经营模式上未来现金流量折现，就会出现双方就业绩达不成的原因进行相互争执，很难说清楚到底业绩不达标责任在谁。
2.对赌协议本来具有降低购买方并购价格不合理的风险的作用，但现实中，如果遇到被购买方具有极大压力，需要筹集大量资金，直接以敢于签订对赌协议为幌子，对标的企业财务资料以及其他资料进行造假，操纵估值结果，实施不诚信交易行为，甚至诈骗行为。所以，在一定背景下，本来寄希望于降级交易价格风险的工具成了交易对手用来蒙蔽购买方的工具。所以，不管在任何背景下，执行严格、认真的尽职调查程序，夯实交易中审计与评估工作质量都是非常重要的，不可以掉以轻心。对赌工具创造出来之后，资本市场出现高估值和高业绩对赌的“双高”并购，不仅没有降低并购风险，反而导致并购风险增加。虽然实务中称为“对赌”，但是对赌机制本身在于降低交易价格风险，并非属于“赌博”行为，而“双高”并购，更像是资本市场一种“赌博”行为，对赌失败，带来后续补偿纠纷风险加大。
3.导致财务造假。在实务中，企业并购之后，为了保持标的企业运行稳定，原来实控人可能继续担任目标公司总经理，原管理团队还仍然是标的公司管理团队。当企业运营下滑，最早能准确判断目标公司盈利不达标的，是被购买方管理团队，这时候，为了避免业绩补偿责任，就会导致目标企业管理团队进行财务造假。
4.购买方和被购买方都有可能掩盖业绩不达标的事实。当目标企业业绩达不到对赌要求，表面上看，购买方是获取对赌补偿的得利方，但实务中恰恰可能出现购买方和被购买方一样希望掩盖业绩不达标的事实。因为业绩下滑以及业绩下滑引发的商誉减值可能是巨大的，对赌补偿金额未必能全部涵盖商誉减值金额，当被收购企业出现业绩问题，对于购买方合并财务报表同样会导致业绩危机，这会引发购买方市场声誉问题。另外，购买方和购买方的投资人可能还有更加严苛的对赌补偿协议，购买方获得被购买方的业绩补偿可能不足以弥补购买方对其投资人的业绩补偿。如果购买方是上市公司，因为购买子公司的业绩问题导致合并财务报表层面业绩不及预期，导致股票下跌，上市公司实控人将股权进行质押融资的，质权人可能要求上市公司实控人补充担保措施，或面临质权人强制拍卖实控人持有上市公司股权，这对上市公司实控人构成极大压力。在一连串的复杂利益链条中，购买方也可能具有掩盖业绩不达标的动机。
5.对赌协议难以执行。出售股权一方可能因为资金压力而出售股权，当业绩审计结果出来后，出让股权一方可能早已没有现金履行业绩对赌责任。如果购买方发行股份购买股权，约定标的公司原股东以持有购买方股权作为对赌业绩补偿工具的，即便其持有购买方股权可能因为法律因素处于限售期，但仍然可能被质押出去，或涉及离婚等财产分割，导致业绩对赌协议实际执行困难。
6.协议细节风险。业绩对赌协议属于复杂协议签订，涉及细节较多，有没有具体补偿细节逻辑漏洞，需要签约各方及会计师、律师、财务顾问等认真思考。在某些具体细节上约定不清，可能导致后续增加纠纷风险。比如非同一控制下企业合并，合并财务报表角度按照购买日公允价值为基础计算被收购方利润实现情况，而被收购方账面保持其历史成本不变，持续计算其利润实现情况，从公平交易以及交易时所依据公允价值作为交易基础这样的事实来看，合并后以合并财务报表口径，即以公允价值为基础计算并购后标的资产利润实现情况更加符合逻辑，但是，在实务中，如果合同没有约定并购后业绩实现计算的资产成本基础，将可能导致双方在执行补偿时各执一词，形成不必要的分歧。
【案例4-11】天山生物（300313）并购大象广告对赌案例
第一部分 基本情况
2018年，新疆天山畜牧生物工程股份有限公司（以下简称“上市公司”）收购大象广告股份有限公司（以下简称“大象广告”）。上市公司拟通过发行股份及支付现金的方式购买陈德宏、华融渝稳、华融天泽等36 名交易对手持有的大象股份 12,507.70 万股股票，占大象股份总股本的 96.21%，同时非公开发行股份募集配套资金不超过59,996.41万元，用于支付本次交易的现金对价以及与本次交易相关的中介机构费用及其他税费等并购费用。
根据鹏信评估出具的资产评估报告，以2017年6月30日为评估基准日，大象股份100%股权按照收益法评估的评估结果为247,060 万元。本次交易标的资产大象股份96.21%股权评估值为 237,704.03 万元，经交易各方协商，本次交易作价确定为237,261.45万元。
上市公司以发行股份及支付现金的方式购买交易对方所持有的标的资产，其中发行股份支付比例合计为75.68%，总计179,565.04 万元；现金支付比例合计为24.32%，总计57,696.41万元。
本次购买资产发行股份定价基准日为上市公司首次审议本次交易事宜的第三届董事会2017年第八次临时会议决议公告日，即2017年8月15日。
本次购买资产发行股份的价格不低于上市公司首次审议本次交易事宜的第三届董事会2017年第八次临时会议决议公告前20个交易日上市公司A股股票交易均价的90%，各方同意最终确定为15.53元/股。各方同意，上市公司本次为向特定交易对方购买标的资产而发行的股份数量合计为115,624,607股。
第二部分 交易过程
2018年3月8日，上市公司与除陈德宏、广州市陆高汽车销售服务有限公司之外的34名交易对方签署了《股份交割确认书》，截至交割日2018年3月8日，除陈德宏、广州市陆高汽车销售服务有限公司之外的34名交易对方已依照相关法律法规的规定及《购买资产协议》的约定将其持有的标的公司 69,065,480 股股份过户至公司名下，各方对标的资产交割时间、过程及结果均无异议。同日，大象股份根据修改后的公司章程签发了新的股东名册。大象股份于宁波市市场监督管理局办理完毕本次修改后的章程的备案手续。本次交割完成后，天山生物持有标的公司53.1273%的股权。
2018年4月26日，根据宁波市北仑区市场监督管理局2018年4月26日出具的《变更登记情况》，陈德宏、广州市陆高汽车销售服务有限公司持有的大象有限56,011,520元注册资本过户至天山生物名下的工商变更登记手续已办理完毕。本次交割完成后，上市公司持有标的公司96.2131%的股权。至此，交易双方已完成标的资产交割过户事宜，相关工商变更登记手续已办理完毕，本次交易不涉及债权、债务的转移事项。
经上市公司2018年5月7日召开的第三届监事会2018年第二次临时会议审议通过，以及经2018年第一次临时股东大会审议，补选大象广告原实际控制人陈德宏为上市公司董事，同时聘任陈德宏、崔海章为公司副总经理。
上市公司于2018年5月10日收到中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司出具的《股份登记申请受理确认书》、《上市公司股份未到账结构表》及 《合并普通账户和融资融券信用账户前10名明细数据表》。至此，股份支付部分完成交割。
本次发行后，大象广告原实际控制人陈德宏占上市公司11.91 %股份，为上市公司第二大股东。第一大股东天山农牧业发展有限公司发行前后股份比例为29.10%和18.35%。
第三部分 业绩对赌与不利事项兜底条款
（一）潜在不利事项由原实际控制人兜底
《关于税务或有风险的承诺函》（2017年9月8日 ）中，大象广告原实际控制人陈德宏承诺：如因大象股份成为上市公司的控股子公司之前（以完成股权变更登记为准）的事实或原因，导致大象股份及/或其控股子公司被有关主管部门认定存在应缴未缴的任何税款及相应的滞纳金，或因此受到行政处罚时，本人将无条件全额承担大象股份及其控股子公司应补缴的全部税款、滞纳金及罚款，并承担因此给大象广告及其控股子公司造成的相关损失。
（二）业绩对赌协议
1.盈利承诺期限各方同意，若标的资产交割于2017年度实施完毕，本次交易的业绩承诺和利润补偿期间为2017年度、2018年度和2019年度。若标的资产交割未能如期于2017 年度实施完毕，而于2018年度实施完毕的，则利润补偿期间相应顺延，即利润补偿期间调整为2018年度、2019年度和2020年度。
2.盈利预测数额的确定根据《盈利补偿协议》约定，陈德宏承诺大象股份2017年度、2018年度、2019 年度实现的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润应分别不低于 14,020.70万元、18,736.60万元、21,535.46万元；如标的资产交割未能于2017年度内实施完毕，则陈德宏承诺大象股份2018年度、2019年度和2020年度实现的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润应分别不低于18,736.60万元、 21,535.46万元和24,440.33万元。
陈德宏承诺，若标的公司的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润实现数低于扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润承诺数的，将对扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润实现数与扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润承诺数之间的差额进行补偿。具体补偿方式如下：
在利润补偿期内任一会计年度，如标的公司截至当期期末累积扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润实现数小于截至当期期末累积扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润承诺数，则陈德宏应对上市公司进行补偿。具体补偿金额按以下公式确定：当期应补偿金额=（截至当期期末累积扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润承诺数－截至当期期末累积扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润实现数）÷利润承诺期内各年度扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润承诺数之和×标的资产交易价格－已补偿金额（如有）。
（三）资产减值及补偿
在利润承诺期间届满时，上市公司应聘请具有证券期货业务资格的会计师事务所对标的资产中以收益法评估为作价依据的资产进行减值测试，并出具专业报告。根据该专业报告，若出现如下情形，即：标的资产期末减值额＞补偿期间内已补偿股份总数×标的股份发行价格+补偿期间内已补偿现金总金额，则陈德宏应对上市公司另行补偿，具体补偿金额如下：标的资产减值应补偿的金额=标的资产期末减值额－（股份发行价格×补偿期内已补偿股份总数＋补偿期内已补偿现金总金额）。
第四部分 合同诈骗
（一）上市公司发现陈德宏挪用大象广告资金及发现陈德宏负担较重民间债务
取得大象广告控制权后，上市公司发现大象广告多个账户定期存单等均存在账面记录与银行调取的交易流水或融资文件所载金额不符的情况，经核查，上述资金系被陈德宏挪用至关联方或者其实际控制的企业。
根据上市公司公告，大象广告原实际控制人有多笔民间借贷纠纷。因陈德宏民间债务以及担保等多笔法律纠纷，导致大象广告多个账户被银行判决冻结。
公司自发现大象广告原实际控制人陈德宏涉嫌违法、违规行后，派驻工作组进驻大象广告，制定下发了天山生物对大象广告财务和行政管理相关的管控方案，辅导大象广告完善资金和印鉴管理的措施，并下发书面文件要求大象广告各部门予以执行。大象广告于2018年12月13日发布文件改组了管理层，改聘了大象广告总经理，免除陈德宏、陈万科、鲁虹等相关责任人部分职务，宣布由天山生物财务总监直管大象广告财务，天山生物法务部门直管大象法务等。上述管控措施推进中受阻，天山生物工作组仅接管了大象广告及所属公司的部分印鉴、部分银行账户的网银复核U盾、 部分日常诉讼资料，未能控制大象广告营业执照原件、法定代表人印鉴等关键要件。受陈德宏先生及其关联人的影响，大象广告关键岗位人员拒绝和阻挠，致使天山生物无法获得大象广告及控制下公司财务、资金、经营决策及面临的风险等重要信息， 无法对大象广告经营管理产生影响。
上市公司公告称，经检查发现，上市公司副总经理、董事、大象广告执行董事兼总经理、法定代表人陈德宏先生在重组、经营过程中涉嫌合同诈骗、挪用大象广告巨额资金和违规担保。
（二）陈德宏操纵估值涉嫌合同诈骗
2018 年12月22日，昌吉回族自治州公安局出具的《立案告知书》， 称上市公司被合同诈骗一案，符合立案条件，立为合同诈骗案侦查。原实际控制人陈德宏主要涉及财务造假，伪造大象广告业务合同等导致大象广告估值严重不实，以此为依据和上市公司进行交易。
2018年12月24日，上市公司收到昌吉回族自治州公安局出具的《冻结告知书》，新疆天山畜牧生物工程股份有限公司被合同诈骗一案，昌吉回族自治州公安局已立案侦查，为及时挽回经济损失，决定对公司股东陈德宏等人的股票予以冻结。
根据上市公司于2019年1月18 日收到昌吉回族自治州公安局《关于对新疆天山畜牧生物工程股份有限公司董事、 副总经理陈德宏情况的回函》，公司董事、副总经理陈德宏因涉嫌合同诈骗罪，于 2019 年1月11日被昌吉回族自治州公安局刑事拘留。
2019年1月17日召开第四届董事会2019年第一次临时董事会，审议通过了《关于免去陈德宏先生公司副总经理职务的议案》，自 2019 年 1 月 17 日起，陈德宏不再担任公司副总经理。
上市公司于2019年2月15日召开2019年第二次临时股东大会，审议通过了《关于提请股东大会免去陈德宏先生 董事职务的议案》。
2021年9月，昌吉州中院出具的《刑事判决书》，一审判决如下：“本院认为，被告单位大象广告、被告人陈德宏、陈万科，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害单位财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应依法严惩。公诉机关指控罪名成立，应予支持。其中，以发行股份115624607股用于支付股份对价17.956504亿元，并完成股权登记，属犯罪既遂，以现金支付对价的5.7679641亿元尚未支付，属犯罪未遂。被告人陈德宏犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2023 年4月7日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出《刑事裁定书》（（2021）新刑终143号），维持原判，终审裁定被告单位大象广告公司、被告人陈德宏、陈万科犯合同诈骗罪，并“追缴被告人陈德宏名下的新疆天山畜牧生物工程股份有限公司的股票37,279,083股、被告单位大象广告股份有限公司35名股东与新疆天山畜牧生物工程股份有限公司签订 《发行股份及支付现金购买资产协议》而取得的新疆天山畜牧生物工程股份有限公司的股票78,345,524股，返还被害单位新疆天山畜牧生物工程股份有限公司。”
第五部分 后续影响
（一）上市公司2018年——2021年公司年报被出具保留意见
形成保留意见的基础：上市公司通过发行股份及支付现金的方式购买大象广告96.21% 股权，投资成本为237,261.43万元。天山生物公司认为，虽然其持有大象广告公司半数以上股份，但无法切实行使表决权， 也无法主导大象广告公司的经营活动，不拥有对大象广告公司的控制权，因此未将大象广告公司纳入合并财务报表范围，该项长期股权投资在金融资产项下列报并采用成本法计量。资产负债表日，天山生物公司对该项长期股权投资的可收回金额进行估计，按预计可收回金额与账面价值的差额计提资产减值准备179,565.01万元，计入当期损益。我们无法就天山生物公司是否实际控制大象广告公司及上述资产减值准备的计提获取充分、适当的审计证据。
（二）业绩补偿对赌无法落实
财通证券认为：上市公司虽持有大象广告半数以上表决权，但由于《审计报告》中形成保留意见的基础部分所述的事项，无法确定大象广告2018年度业绩承诺完成情况。
（三）巨额资产减值损失
投资成本为237,261.43万元，2018年上市公司确认资产减值准备179,565.01万元。减值计提比例为75.68%。2018年合并净利润为-1,946,481,642.98元，收购大象广告资产减值占合并净利润92%（绝对数计算）。
（四）2022年年报追溯调整
2023 年4月7日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出《刑事裁定书》，终审裁定被告单位大象广告公司、被告人陈德宏、陈万科犯合同诈骗罪，并“追缴被告人陈德宏名下的新疆天山畜牧生物工程股份有限公司的股票37,279,083股、被告单位大象广告股份有限公司35名股东与新疆天山畜牧生物工程股份有限公司签订《发行股份及支付现金购买资产协议》而取得的新疆天山畜牧生物工程股份有限公司的股票78,345,524股，返还被害单位新疆天山畜牧生物工程股份有限公司。”
天山生物公司对2018年度发行股份及支付现金购买大象广告公司 96.21%股权的会计处理进行追溯调整。
第六部分案例点评
（一）在实务中，发行股份加现金收购手段有利于减轻收购方资金压力，也有利于股权转让方获得相应变现需要，属于常见收购模式。本案例就属于发行股份加现金支付的组合并购方式案例。
（二）本案例定价基准日为2017年8月15日，后文实际取得控制权日期2018年3—5月期间。会计问题主要涉及合并对价判断，对于发行股份的合并对价，根据准则为取得控制权日发行股份公允价值，而实务中几乎采用定价基准日。分别按两个日期发行股份价格计算合并对价以及商誉会有很大差异。在中国资本市场中，几乎都以定价基准日股份价格确定合并成本，虽然与准则规定明显存在差异，但是这一做法成为习惯性做法。
股份发行方股票价格受市场因素影响较大，实务中认为以所收购股权资产的公允价值作为收购对价更有合理性，因此不以发行方取得控制权日期的股票价格计算合并成本，而以被购买企业股权交易价格或以发行方股票定价基准日股票价格计算合并成本。
（三）对于被收购方股东而言，通过被上市公司收购，将股权置换为上市公司股权，同时进入上市公司董事会，成为上市公司高管，也是退出创业与实现财产流通的一种好的方式。
（四）收购方要注意一些潜在不利损失，主要包括被收购企业财务混乱、税务不规范、法务不规范、虚构债权，隐藏债务等。本案例中，对涉税问题，通过协议由原实际控制人兜底。
（五）本案例属于对赌无法执行的典型案例。原实际控制人阻挠上市公司控制权发挥，加上其他问题，导致审计机构无法核实是否达到对赌业绩要求。另外，由于原实际控制人涉嫌违法被逮捕，被判决无期徒刑，也给对赌补偿执行埋雷。
（六）公司实际控制人个人状态会传导到公司身上，实际控制人资金困境，民间债务，是促使原股东转让公司的动因。如果交易对手面临较多民间债务，被收购公司多半为原实际控制人承担担保责任，尽职调查要特别留意。被收购企业原实际控制人出现资金危机，股权出让方更有可能因为经济压力而进行欺诈。
在本案例中，大象广告已经转让给上市公司后，原实际控制人仍然挪用大象广告资金，这也应该是其阻挠上市公司进行控制的主要因素。
（七）关于子公司控制权被阻挠，究竟要不要纳入合并范围，《证监会2019年会计监管报告》进行原则性指导：年报分析发现，个别上市公司以前年度对外收购子公司，本年度出现子公司拒绝向上市公司提交财务报表、账簿等关键资料，或阻挠上市公司进入办公现场进行审计等“失控”情形。对此，上市公司未充分考虑其是否依然享有对子公司施加控制的实质性权利，如能够通过股东大会、董事会等内部权利机构，或者外部司法途径等方式，继续行使控股股东权力，包括更换管理层、获取印章及账簿资料以及接管 经营管理等，仅依据形式上的“失控”认为丧失对子公司控制， 未将子公司纳入合并财务报表范围。对于实务中的类似情形，上市公司应充分分析子公司“失控”产生的原因，审慎判断其对公司经营、财务决策的影响程度并予以恰当披露。
（八）本案例因为欺诈事项而导致的会计处理不当，最终认定属于会计差错，按照28号准则应该追溯重述。
| 本案例资料来源：天山生物《大象广告股份有限公司收购报告书》2017年9月11日天山生物《关于税务或有风险的承诺函》2017年9月8日 天山生物 《新疆天山畜牧生物工程股份有限公司关于发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金之标的资产过户完成的公告》 2018年4月28日天山生物 《新疆天山畜牧生物工程股份有限公司关于深圳证券交易所问询函回复的公告》 2018年12月25日 天山生物 《新疆天山畜牧生物工程股份有限公司关于公司董事陈德宏被刑事拘留的公告》 2019年1月19日天山生物 《财通证券股份有限公司关于公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金之2018年度业绩承诺实现情况的核查意见》2019年04月26日天山生物 2019年——2022年年度报告 |
三、对赌协议税务困境
企业合并对赌协议主要涉及企业所得税与个人所得税问题。
1.对于购买方而言，如果取得对赌补偿金额，面临两种思路，一是降低购买方取得股权的计税基础，在转让股权时，按照调整减少购买成本后的计税基础进行所得税税前扣除。二是作为当期所得，缴纳企业所得税或个人所得税。
2.对于股权转让方而言，往往属于对赌业绩补偿义务人。一旦支付补偿义务款，属于股权转让收入价格调整还是属于其他损失项目进行所得税处理，也面临不同的思路。
作为转让方股权转让价格冲回，由于收到股权转让时间与支付业绩对赌补偿时间不一致，就面临以前期间多交所得税，是否允许退税，如何进行退税，将是实务中面临现实问题。有的地方明确可以退税，有的地方没有明确，各地处理存在差异。
如果作为与股权转让无关的一项损失，补偿义务人属于企业的，企业所得税属于综合税制，还可以在支付当期税前扣除相应损失。如果补偿义务人属于个人，而股权转让对赌补偿不属于个人所得税综合所得范畴，就不能在支付当期税前扣除，也不能作为其他所得项目予以扣除。实务中出现个人股权转让获得转让收入一半以上用于支付业绩补偿，如果个人所得税不能够予以退税，高价转让所得为基数计算的个人所得税加上业绩补偿支付金额，理论上可以小于转让股权所获得的转让收款金额，这对转让股权的个人而言，有失公平。
目前对于对赌业务税务处理，国家税务总局层面没有统一文件进行规范与指导，企业在并购中，最好和主管税务机关沟通具体处理方式。海南对这个问题有明确意见，《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函〔2014〕198号，发布日期2014年05月05日）对海南航空股份有限公司回复内容为：“你公司《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的请示》（琼航财〔2014〕237号）收悉，经研究，现答复如下： 依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。”
【案例4-12】联建光电（300269）对赌补偿补交企业所得税
联建光电2024年1月2日发布公告《深圳市联建光电股份有限公司关于补缴税款的公告》，涉及补交2017年度企业所得税19,794,965.67元。
公司于2023年12月28日收到国家税务总局深圳市税务局第四稽查局发来的《税务处理决定书》，对公司 2017 年1月1日至2022年12月31日涉税情况进行了检查。
公司前期与并购标的的交易对手方签署相关资产收购协议及盈利预测补偿协议。根据协议约定，因并购标的2017年度的业绩承诺未达标，交易对手方需以股票回购注销或现金补偿的方式向公司支付业绩补偿款。由于对赌协议系为解决交易双方对并购标的未来发展的不确定性等风险，并结合并购标的实际情况而设计的包含了股权回购、现金补偿等措施的约定，其过程存在复杂性，公司认为相关税务处理在当时税法领域理论与实践过程中，未有明确的文件规范。
国家税务总局深圳市税务局第四稽查局认为，公司2017年度少计企业所得税应税收入131,966,437.82 元，该行为造成少申报缴纳2017年度企业所得税19,794,965.67元。 同时需要按照每天万分之五加收滞纳金。
根据公司公告，上述税款加滞纳金一共涉及金额约4000万元。
| 本案例资料主要来源：1. 联建光电《深圳市联建光电股份有限公司关于补缴税款的公告》2024年1月2日2. 联建光电 《关于对2023年度年报问询函的回复》2024年06月14日 |
四、对赌协议会计处理
对赌协议在会计上称为“或有对价”，同一控制下企业合并与非同一控制下企业合并核算思路有所差别。
（一）同一控制下企业合并
同一控制下企业合并形成的控股合并，在确认长期股权投资初始投资成本时，应按照《企业会计准则第13号——或有事项》的规定，判断是否应就或有对价确认预计负债或者确认资产，以及确认的金额；确认预计负债或资产的，该预计负债或资产金额与后续或有对价结算金额的差额不影响当期损益，应当调整资本公积（资本溢价或股本溢价），资本公积（资本溢价或股本溢价）不足冲减的，调整留存收益。
（二）非同一控制下企业合并
当企业合并合同或协议中规定，根据未来一项或多项事项的发生，购买方通过发行额外证券、支付额外现金或其他资产等方式追加合并对价，或者要求返还之前已经支付的对价的。属于或有对价。
购买方应当将合并协议约定的或有对价作为企业合并转移对价的一部分，按照其在购买日的公允价值计入企业合并成本。同时，或有对价符合金融负债或权益工具定义的，购买方应当将拟支付的或有对价确认为一项负债或权益；符合资产定义并满足资产确认条件的，购买方应当将符合合并协议约定条件的、对已支付的合并对价中可收回部分的权利确认为一项资产。
购买日12个月内出现对购买日已存在情况有新的或者进一步证据需要调整或有对价的，应当予以确认并对原计入合并商誉的金额进行调整；其他情况下发生的或有对价变化或调整，应当区分情况进行会计处理：
（1）或有对价为权益性质的，不进行会计处理。或有对价为权益性质的，根据《企业会计准则第37号——金融工具列报》，需要满足“固定换固定”原则。在实务中，购买日往往难以确定补偿股份数量，满足不了“固定换固定”原则，因此，或有对价初始确认一般不满足分类为权益工具的条件，随着客观条件变化，可能会确定补偿股份数量与补偿金额，满足“固定换固定”原则，此时需要将或有对价重分类为权益工具。
（2）或有对价为资产或负债性质的，如果属于会计准则规定的金融工具，应采用公允价值计量，公允价值变动计入当期损益。
【案例4-13】 A上市公司2×09年1月2日以现金3亿元自B公司购买其持有的C公司100%股权，并于当日向C公司董事会派出成员，主导其财务和生产经营决策。股权转让协议约定，B公司就C公司在收购完成后的经营业绩向A公司作出承诺：C公司2×09年、2×10年、2×11年度经审计扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别不低于2 000万元、3 000万元和4 000万元。如果C公司未达到承诺业绩，B公司将在C公司每一相应年度的审计报告出具后30日内，按C公司实际实现的净利润与承诺利润的差额，以现金方式对A公司进行补偿。
购买日，A公司根据C公司所处市场状况及行业竞争力等情况判断，预计C公司能够完成承诺期利润。
2×09年，C公司实现净利润2 200万元。2×10年，由于整体宏观经济形势变化，C公司实现净利润2 400万元，且预期2×11年该趋势将持续，预计能够实现净利润约2 600万元。
【分析】本案例中，A上市公司与B公司在交易前不存在关联关系，该项企业合并应为非同一控制下企业合并。购买日为2×09年1月2日，当日A上市公司支付了有关价款3亿元，同时估计C公司能够实现承诺利润，或有对价估计为0。A上市公司应当确认对C公司长期股权投资成本为3亿元。
借：长期股权投资 30 000
贷：银行存款 30 000
2×09年C公司实现了预期利润，A上市公司无需进行会计处理。
2×10年C公司未实现预期利润，且预计2×11年也无法实现，则A上市公司需要估计该或有对价的公允价值并予以确认。因该预期利润未实现的情况是在购买日后新发生的，在购买日后超过12个月且不属于对购买日已存在状况的进一步证据，应于发生时计入当期损益。B公同对有关利润差额的补偿将以现金支付，该或有对价属于金融工具，A上市公司应当进行的会计处理为：
借：交易性金融资产 2 000
贷：公允价值变动损益 2 000
本例中有关或有对价的公允价值调整在个别财务报表中不作为对长期股权投资成本的调整，相应地，在合并财务报表中，也不能调整购买日原已确认的商誉金额。但由于C公司未实现预期利润，说明原已经确认的商誉已发生减值，A上市公司应对商誉进行减值测试。
【拓展分析】假设上述案例中，A上市公司2×09年1月2日向B公司发行公允价值3亿元的A公司股票，自B公司购买其持有的C公司100%股权。A公司股票价格10元每股。其他条件不变，双方约定，B公司以取得A公司股票作为业绩补偿支付手段，计算补偿金额后，双方协商依据企业合并日10元每股价格计算补偿股份数量。相应股份由A公司注销。
2×10年C公司未实现预期利润，且预计2×11年也无法实现，则A上市公司需要估计该或有对价的公允价值并予以确认。因该预期利润未实现的情况是在购买日后新发生的，在购买日后超过12个月且不属于对购买日已存在状况的进一步证据，应于发生时计入当期损益。B公同对有关利润差额的补偿将以股票进行支付，该或有对价属于金融工具，A上市公司应当进行的会计处理为：
借：交易性金融资产 2 000
贷：公允价值变动损益 2 000
双方协商以购买日每股10元价格计算补偿数量，补偿数量=2000÷10=200万股，此时满足固定金额2000万元换200万股的“固定换固定”原则，应将交易性金融资产重分类为权益工具，会计分录为：
借：其他权益工具 2 000
贷：交易性金融资产 2 000
其他权益工具属于权益工具，按照历史成本计量，在注销前不得对账面价值进行调整。
当A公司将B公司持有200万股注销时，会计分录如下：
借：股本 200
资本公积1 800
贷：其他权益工具 2 000