案例：股权转让“先分后转”的节税逻辑与法律风险

【编者按】理论是灰色的，实践之树常青。笔者拟从每一起具体案例出发，探讨司法案例背后税法的逻辑及争议，以期更好地服务客户。

前不久，一位同行跟我讨论：“有个客户转让公司 60% 的股权，账面未分配利润3000 万。我建议他先分红再转让，这样分红免税，转让价款也降低了，大概能省600万个税。客户很满意。但我总觉得心里不是很踏实……”

同时，他提出一些疑问：“税务局会不会认定此方案是‘避税’？分红的时候有什么坑需要注意？当时没有关注到公司的注册资本，如果分红后公司净资产低于注册资本，会不会有问题？”

这三个问题看似不起眼，恰恰是股权转让“先分后转”中，最容易被忽略的三个法律风险。

首先，我让朋友收集公司的一些基本财务资料，下面还原一下此次股权转让的背景情况及”先分后转“的一个税收优化的效果。

主体：公司股东 A（持股 60% ）、公司股东 B（持股 40% ），目标公司 C（注册资本 2000 万，实缴 2000 万，净资产 5000 万，其中未分配利润 3000 万。【为了方便将一些数据进行了简化处理】

交易背景：A 拟将其持有的 60% 股权全部转让给收购方 D，转让对价按净资产评估为 3000 万（ 60%×5000 万 ）。

原始方案：直接转让。A 应纳所得税 = ( 3000 万 - 60% × 2000万 ) × 20% = ( 3000万 - 1200万 ) × 20% = 360 万。

优化方案：先分红再转让。C 公司分红 3000 万，A 分得 1800万（免税），分红后 C 公司净资产降至 2000 万，60% 股权对应价值 1200 万。A 转让股权，应纳税所得额 = 1200万 - 1200万 = 0，所得税为 0 。

此方案不复杂，稍接触税法或股权的律师都清楚，其背后的税收优化逻辑是，股权转让的所得税为20%，这个是固定不变的，可以变化的是股份的价值，而股份的价值跟什么相关呢？跟公司值不值钱相关，而公司值不值钱体现在未分配利润、所有者权益、资产中，最容易、最简单的方式就是分配利润，把钱分给股东就好，而居民企业之间分红又是免税的，所以，自然而然利用“居民企业之间分红免征所得税”这一政策来降低公司的价值。降低公司价值有这么多种方法，这里仅列举了一种，底层逻辑是相通的，主要的区别是有的复杂点，有点需要更长的时间来消化，如此而已。

正是基于这样一项政策，所以现在我们许多公司股权设计，常用公司作为股东，而非用自然人作为股东，这样可以利用分红免税来调整公司的估值，从而降低股东身份转换的成本。

用公司作股东主要有下面几个方面的特点：一个是分红、转增免所得税；二个是有了分红免税这一政策，目标公司的利润就不会长期滞留在公司，减少经营失败带来的风险；三个是从法律风险角度看，即使目标公司经营不好，能起到较好的防火墙作用，不会牵涉到自然人股东，等等。

但是不是公司作为股东就一定好，这个还真不一定，要看行业、投资者的想法，及商业模式来定，任何一个方案都有利弊，关键看投资者最关注的是什么，什么放在第一的位置，一定是“适合自己的才是最好的”！但凡某人说股权的设计有万能公式或者说离开商业模式、投资者想法来谈股权设计，都一定没有理解其背后的逻辑。

站在税局的角度来看此次股权转让，企业需要认真回答几个问题：分红是否具有“合理商业目的”？还是纯粹为了避税？分红后净资产有没有低于注册资本，是否存在“抽逃出资”嫌疑？分红款项是否实际支付？如果未支付，是否构成“虚假分红”？

归纳起来，核心的问题是：“先分后转”究竟是正常的经营活动，还是可能被撤销的避税安排？分界线在哪里？这才是本文重点探讨的问题。

第一，从程序层面上看，“先分后转”是否合法。如果该分红方案本身就不合法，那大概率税局也不认。主要体现在以点：

一是股东会决议。根据公司法要求，涉及公司的重大决策，必须经过代表三分之二以上表决权的股东决议通过。具体到本文讨论的方案，需要经过 A、B 都同意才行，A 持股 60%，未达到三分之二。

二是利润分配方案，是否符合《公司法》规定。公司法第 166 条规定，公司分配利润前，需要先弥补亏损、再提取法定公积金，不能公司没有赢利或者分红的资金大于未分配利润。

三是要保留好公司决议记录、分红方案等核心证据。譬如，公司是如何决议的，B 股东的意见如何，记录本上是否有体现等？

第二，从资本维持原则来看，分红后公司净资产不得低于注册资本。公司的注册资本就好比一个人的信誉，公司是以其注册资本为限，承担的是有限责任，即所谓的资本维持原则。除了公司清算解散或者减资等法定理由之外，股东从公司取得的分红，必须建立在公司有盈利的基础之上，即公司赚钱了，公司才有所谓的分红，如果公司一直处于亏损或不足以弥补亏损，谈何分红？

我们有些企业，公司本身就没有赚钱，但是股东照样有所谓的“分红”，这不仅需要按照规定缴税，还可能涉及“抽逃出资”，甚至有侵占公司财产的刑事风险。

第三，从税法同民商事法律的关系上看，税收是税法评价民商事法律行为的结果。正常情况下，分红对于股东而言天经地义，属于公司正常的经营活动，跟商业目的没有关联，即“先分后转”本身不会构成《税收征收管理法》第 35 条规定的“不合理的商业安排”。

但是在实务中，分红与转让之间最好间隔一段时间，或者有明确的商业理由（如资金周转需要），至于多长时间合理，这在于当事人如何讲好故事，保留好剧本。否则税局有可能以“实质重于形式”穿透。

同时，需要明确的是，股东分红应实际支付，而非公司决议就万事大吉，不实际支付到股东账户，有可能被税局认定为“虚假分红”，同样可能要求补缴股权转让相关税费。